İZMIR 5. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/847
KARAR NO : 2024/283
DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 28/12/2016
KARAR TARİHİ : 03/04/2024
Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı ... Mühendislik Plastik San. Ve Tic. A.Ş. vekili 28.12.2016 harç tarihli dilekçesiyle; Müvekkili işveren ... A.Ş. ile davalı yüklenici ... Kaplama Ltd. Şti. arasında 27.01.2015 tarihinde "..." 19.10.2015 tarihinde "..." fabrika inşaatı 01.07.2015 tarihinde "... Ambalaj" fabrika inşaatı, 15.02.2016 tarihinde "..." işletme binası inşaatlarına ilişkin çatı ve cephe işleri sözleşmesinin yapıldığını, bu sözleşmeler ve eklerinde belirtilen inşaat faaliyetlerine ilişkin yapım işinin davalı yüklenici tarafından üstlenildiğini, ancak davalının söz konusu işlerin aldığı ilave avanslara rağmen gecikerek eksik teslim ettiğini veya bitiremediğini, 29.04.2016 tarihli muvafakat namesi ile davalının ekonomik sıkıntı içinde olduğu, yapılan işlerde gecikme olduğu ve gecikmenin devam edeceği, işlerin tamamlanması adına bir kısım hizmet ve malın müvekkili tarafından sağlanması ve kendi hak edişlerinden düşürülmesini, sözleşmelere ilişkin mevcut hesapların iki şirket arasında yapılacak tek bir cari hesap üstünden görülerek kapatılmasını kabul ettiğini, davalının söz konusu işleri zamanında bitirememesi nedeniyle davalı borçluya avans ödemeleri yapıldığını, ilave süreler verildiğini ve şantiyelere davalı tarafından alınması gereken malzemelerin müvekkili tarafından alındığını, sözleşmeye konu işlerin son durumunu ortaya koyan şantiye tutanaklarının hazırlandığını, davalı tarafın da imzasının olduğu, tutanaklarda gecikme ve eksikliklerin kayıt altına alındığını, müvekkilinin 12.05.2016 tarihinde davalıya ihtarname göndererek işlerin bitirilmesini talep ettiğini, gecikme ve eksikliklerden doğacak her türlü zararlardan sorumluluğunun bildirildiğini, buna rağmen davalının ilerleme kaydedemediğini, bu nedenle ... ve ... Ambalaj şantiyelerindeki işlerin mevcut durumunun ve ödenen bedellerin tespiti için Manisa Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırdıklarını, davalı firmadan müvekkilinin 306.363,49 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, yine ... şantiyesine ilişkin olarak da İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırdıklarını, davalı firmadan eksik imalat bedeli olan 4.086,18 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin 26.08.2016 tarihinde yükleniciye sözleşmenin feshini bildirdiğini ve bilirkişi raporuyla belirlenen bedellere ilişkin İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yaptıklarını, ancak davalının takibe itirazıyla takibi durdurduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu bildirerek itirazın iptali, takibin devamı, %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Kaplama Sis. İnş. Taah. Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin 29.03.2017 tarihli cevap dilekçesiyle; Davacı ... A.Ş. ile 27.01.2015- 19.10.2015- 01.07.2015 ve 15.02.2016 tarihli çatı ve cephe kaplama işlerine ilişkin sözleşmeler imzalandığını, müvekkilinin alt yüklenici olarak çatı ve cephe kaplama işlerini üstlendiğini, öncelikle İpek Kâğıt Şantiyesine ilişkin 27.01.2015 tarihli işlerin verildiğini, müvekkilinin edimini yerine getirdiğini, fakat hak edişlerinin tamamını alamadığını, bu aşamadan sonra 01.07.2015 tarihli ... Ambalaj Fabrikasına ait ve 19.10.2015 tarihli ... Şantiyesi ve 15.02.2016 tarihli ...Şantiyelerine ilişkin sözleşmelerin ifa edildiğini, her şantiyeye ilişkin yapılan işlerin hak edişlerinin yarısından fazlasının sonraki şantiyede kullanılacak malzeme alım gerekçesine istinaden kesildiğini, dört şantiyeye ilişkin olarak müvekkilinin ortak cari hesapta yaklaşık 1.500.000,00 TL alacaklı olmasına rağmen dava konusu olan iki şantiyeden müvekkilinin borçlu duruma düşürüldüğünü, İpek Kâğıt ve ...Şantiyelerinde müvekkilinin alacaklı konumda bulunduğu için haricen diğer iki şantiyeye ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve borçlu duruma getirildiğini, bu bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini, dört şantiyeye ilişkin bilirkişi raporu alınmasını talep ettiklerini, dört şantiyeye ilişkin mevcut hesapların 29.04.2016 tarihli muvafakatname ile tek bir hesaba düşürüldüğünü ve bu hesap üzerinden hesabın kapatılacağının kabul edildiğini, buna rağmen iki şantiye üzerinden tespit yaptırıldığını, 19.10.2015 tarihli ... Şantiyesinin de sözleşmeye uygun olarak tamamlandığını, ... Ambalaj Şantiyesinin ise olumsuz hava koşulları nedeniyle bir ay işe geç başlanılması ve 29.04.2016 tarihli muvafakatname ile sonlandırılmasına karar verildiği, davacının müvekkili şirket yerine bu işi yaptığını ve müvekkiline bu işi yapmasına izin vermediğini, müvekkilinin iş yaptığı şirketlerden iş gücü ve malzeme temin ederek tamamladığını belirterek davanın reddini ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 16.05.2017 tarihli replik dilekçesiyle; davalının müvekkiline başvurmasıyla dört sözleşmenin hesaplarının tek bir cari hesapta birleştirildiğini, davalının ekonomik sıkıntı içerisinde bulunması nedeniyle dört şantiyeden ikisinde geçici kabuller yapılarak işlerin bitirildiğini, yüklenicinin gecikme ve kusuruna dair tespit/bilirkişi incelemesi yapılmadığını belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.
Davalı vekili 16.06.2017 tarihli düplik dilekçesiyle; önceki beyanlarını tekrar ederek, müvekkili ile davacı arasında 19.10.2015 tarihli ... Şantiyesine ilişkin tutanakları ve ... Ambalaja ilişkin tutanakları dosyaya ibraz etmiş, taleplerini tekrar etmiştir.
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı, davacı şirketin eksik ve ayıplı işler iddiasına dayanarak alacaklı olduğuna istinaden davalı aleyhine yapmış olduğu takibe itirazın iptali davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Tarafların hesap ve kayıtları, taraflar arasında yapılmış olan 27.01.2015- 19.10.2015- 01.07.2015 ve 15.02.2016 tarihli çatı ve cephe kaplama işlerine ilişkin sözleşmeler, ihtarlar, tutanaklar, 29.04.2016 tarihli muvafakatname başlıklı anlaşma, İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası, Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası ve İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Takip alacaklısı ... A.Ş.'nin takip borçlusu ... Ltd. Şti. aleyhine 310.449,67 TL asıl alacak ve 1.713,31 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 312.162,98 TL üzerinden ilamsız icra takibine 31.08.2016 tarihinde başladığı, İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş ve Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasına dayanak teşkil ettiği, borçluya ödeme emrinin 10.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun icra müdürlüğüne 12.10.2016 tarihinde itiraz etmesi nedeniyle takibin aynı tarihte durdurulduğu, itiraz dilekçesinde borcu ve ferileri kabul etmediğini belirttiği belirlenmiştir.
İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; Tespit talep eden ... A.Ş.'nin aleyhine tespit istediği, ... Ltd. Şti ile yapmış oldukları 19.10.2015 tarihli ... fabrika ve idari bina inşaatının çatı işleri sözleşmesine ait işin zamanında bitirilmediği, elektrik tesisatı, havalandırma gibi işlerin yapılmadığı gerekçesiyle binanın mevcut durumu işin ne kadarının yapıldığını, gecikmenin eksik bırakılan işlerin tespitini talep ettiği, mahkemenin 29.06.2016 tarihli kararla tespit yerinde karar verdiği, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuyla bilirkişi ...'ın 11.07.2016 tarihli raporuna göre, aleyhine tespit istenenin belirtilen işin tümünü tamamladığı, fabrikanın çalışır durumda olduğu, ancak eksik imalat olarak bazı unsurların tespit edilerek değerinin 4.086,18 TL olarak tespit edildiği belirlenmiştir.
Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; Tespit talep eden ... A.Ş.'nin 22.06.2016 tarihli dilekçe ile aleyhine tespit istediği, ... Ltd. Şti ile yapmış oldukları 01.07.2015 tarihli ... Ambalaj fabrika binası inşaatının çatı işleri sözleşmesine ait işin zamanında bitirilmediği, işin eksik bırakılan kısımların müvekkili tarafından sağlanan malzeme ile yaptırıldığını belirterek, gecikmenin eksik bırakılan işlerin tespitini talep ettiği, mahkemenin tespit yerinde keşif yapılmasına karar verdiği, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuyla bilirkişi ... 'dan alınan rapora göre, yapılmayan işlerin kalan toplam bedelinin 284.751,59 TL (KDV hariç), 336.006,88 TL (KDV dâhil) olduğu, eksik kalan iş kısımlarının toplam keşfe olan oranının 329.081,50 / 3.000.000,44 = %10,94 olduğu, yan işin yaklaşık olarak %89,03 'lük kısmının tamamlandığının tespit edildiği belirlenmiştir.
Dosyadaki mevcut deliller, sözleşme ve ekleri değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında yapılmış olan 27.01.2015-19.10.2015-01.07.2015 ve 15.02.2016 tarihli çatı ve cephe kaplama işlerine ilişkin sözleşmeler ile davacının üst işveren, davalının yüklenici olduğu işlerde çatı ve cephe kaplama işlemleri konusunda tarafların karar verdiği, yapılması konusunda anlaştığı, sözleşme kapsamında işlerin nitelikleri, başlama ve bitiş tarihlerinin tespit edildiği, ancak 15.02.2016 tarihli ...İşletme Binası Projesinin çatı işlerinin yapımı sırasında 29.04.2016 tarihli muvafakatname başlıklı davalı tarafın davacıya verdiği ve davacının da kabul ve beyan ettiği sözleşme ile 15.02.2016 tarihli sözleşme kapsamında hak edişlerinden mahsup edilmek kaydıyla bazı malzemelerin davacı tarafından satın alınmasına, aynı zamanda işçilik alacaklarının da davacının hak edişten mahsup etmesinin ve ödenen 2.131.000,00 TL'nin faturasının davacıya gönderileceği, ileride bu işin yapılmasında gecikme bulunması halinde gecikmeden kaynaklanan alacakları kabul ettiklerini, yine taraflar arasında yapılmış olan 27.01.2015-19.10.2015 ve 01.07.2015 tarihli İpek Kâğıt-... ve ... Ambalaj Şantiye sözleşmelerinin kesin hesaplarının yapılmasıyla bu hesaptan doğacak alacaklarının ödeme ve mahsuplaşma kalemlerinin 05.02.2016 tarihli sözleşmenin hesaplarıyla birlikte değerlendirilmesini ve tek hesap yapılmasını kabul ettikleri belirlenmiştir.
Davacının dilekçesinde belirtildiği üzere 12.05.2016 tarihli ihtarnamesi ile davalıdan dört ayrı sözleşmeden doğan işin süresinde bitirilemediği ve bu sözleşmelerden doğan gecikme cezaları ve diğer zararların saklı tutularak hak edişlerden mahsup edileceğine ilişkin ihtarat gönderdiği, taraflar arasında bu tarihten önce tutulan 09.05.2016 tarihli tutanaklarla ..., ...ve ... Ambalaj fabrikasına ilişkin eksik işlerin tespit edildiği, davacının sözleşme kapsamında davalıya tüm yapılan işler üzerinden talepte bulunması konusunda tarafların anlaştığına ilişkin dava dilekçesinin ve replik dilekçesinde beyanda bulunduğu, buna rağmen davacının sadece ... İnşaat ve ...'in yapılan işleri için (ikinci ve üçüncü işler için) takibe geçtiği, belirlenmiştir. Ancak taraflar arasındaki muvafakatname ile davacının tüm işin bitilerek belirlenen alacak borç ilişkisi üzerinden takip yapması gereklidir. Bu nedenle davacı aralarındaki sözleşme şartlarını yerine getirmeden takip ve dava açtığından davanın reddi gerekmiştir.
Davalı tarafın kötü niyet tazminat talebi ise davanın başlangıçtan itibaren mevcut şartlara göre taraflar arasındaki 29.04.2016 tarihli sözleşme kapsamında alacak ve borç ilişkisinin tespitinin gerektirdiğinden ve mevcut durum itibari ile bu tespitin yapılmadığı bu nedenle davacının haksız ve kötü niyetli olduğu belirlenemediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Bu karar davacı tarafın istinaf etmesiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi’nin ... Esas – ... Karar sayılı 27.11.2020 tarihli kararla kaldırılmıştır. BAM kararında “…İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedeli alacağının tahsili istemi ile yapılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Davalı davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.
Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir.
Taraflar arasında, çatı ve cephe kaplaması işine ilişkin olmak üzere dört ayrı eser sözleşmesi düzenlendiği tartışmasızdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmelere konu işin sözleşme hükümlerine ve özellikle taraflarca mutabık kalınan 29.04.2016 tarihli muvafakatname hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, takibe konu işler nedeniyle davalının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ve tüm şantiyelerdeki iş kapsamına göre tarafların alacak-borçlarının tespitine ilişkindir. Belirtilen nedenle taraf delilleri toplanarak, taraflar arasındaki tüm sözleşme hükümlerine göre işin getirildiği seviyeye göre tarafların hak ve borçlarının tespiti gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması dairemizce uygun görülmemiştir.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6. maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir…” gerekçesiyle dosya mahkememize gönderilmiştir.
Davacı vekilinin beyan dilekçelerinden Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas – Manisa ATM’nin ... Esas sayılı dosyasıyla konkordato davası açtıkları ve kendileri lehine 03.09.2021 tarihinden itibaren kesin mühlet kararının altı ay uzatılmasına karar verildiğini belirten kararın bir sureti dosyaya ibraz edilmiştir.
Kaldırma kararı gereğince mahkemece tarafların delilleri toplanmış ve bilirkişi raporu alınmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme kapsamına göre yapılan bu işlemlerden doğan alacağının olup olmadığının tespiti gerektiği belirlendiğinden, davacının alacaklı olup olmadığı yapılan bilirkişi incelemeleriyle değerlendirilmiş ve alacaklı olup olmadığı belirlenmiştir.
Davacı tarafa 22.09.2021 tarihli celsede İzmir BAM ... Hukuk Dairesinin kaldırma kararına istinaden 4 ayrı eser sözleşmesine göre 29.04.2016 tarihli muvafakatname hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği konusunda beyanda bulunması için süre verilmiş, davacı vekili 05.10.2021 tarihli beyan dilekçesiyle ... AŞ ve ... Ltd. Şti arasındaki 01.07.2015 tarihli ipek kâğıt, 19.10.2015 tarihli ..., 01.07.2015 tarihli ... ambalaj ve 15.07.2016 tarihli ... işletme binası inşaatlarına ilişkin çatı ve cephe işleri dört adet inşaatın yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, ...’in sözleşme dışında aldığı ekstra avantajlarla sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmediğini, 29.04.2016 tarihli muvafakatname ile ... işletme binası projesi, 09.05.2016 tarihine kadar yerine getirecekleri ve geçici kabule hazır hale getireceklerini taahhüt ettiklerini, ancak bu tarihte bu sözleşmelere ilişkin inşaat işlerinin yerine getirilmediğini, İzmir ... Noterliğinden 12.05.2016 tarihli ihtarnamenin davalıya gönderildiğini, İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasıyla tespit yapıldığını, yine Manisa ...Asliye Hukuk Mahkemesi’den ... D.İş sayılı dosyasıyla tespit yapılarak eksik işlerin belirlendiğini, 26.08.2016 tarihli ihtarname ile de sözleşmenin fesih edildiğini ve İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasıyla da icra takibine başladıklarını, müvekkilinin davalının taleplerine ilişkin olarak taahhütlerini yerine getirdiğini, muvafakatnamenin bir nolu maddesinde yer alan hükümlerin yapıldığını, buna karşılık davalının ... işletme binası projesini 09.05.2016 tarihinde geçici kabule hazır hale getiremediğini, kesin hesap haricinde ... Ltd. Şti tarafından yarım bırakılan ... Ambalaj ve ... fabrika inşaatlarının tamamlanması için tespit edilen rakamlara ilişkin talepte bulunduklarını, eksik kalan işlerin müvekkili tarafından tamamlandığını belirterek kesin hesapların incelenmesi için dosyanın bilirkişiye gönderilerek ticari defterlerin incelenmesini takibin devamına ve %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce 10.11.2021 tarihli 3 nolu ara karar da yapılan işleme ilişkin bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve bilirkişilerden 23.02.2022 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; İzmir BAM ... HD’nin 27.11.2021 tarihli ... E – ... K sayılı kararla taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak 29.04.2016 tarihli muvafakatnameye istinaden işin sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, davalının sorumluluğunun bulunup bulunmadığı ve tüm şantiyelerdeki iş kapsamına göre tarafların alacak borçlarını tespiti yönünden incelemelerinde davacının 3 İşin şantiyesinde eksik işler belirlediği ve ... şantiye tespit tutanağının davalı tarafından imzalandığı diğer 2 tutanağı sadece davacı tarafa imzalanmış olduğu, işveren müteahhidi olan davacının 12.05.2016 tarihinde alt yüklenici müteahhit davalıya şantiyeleri devam ettiği ve işlerin bitirilmediğini, 15.02.2016 tarihli ... İşletme binası sözleşmesinde gecikme olduğu, gecikilen gün ve işlere dair 26.04.2016 tarihinde müşterek bir tutanak düzenlendiği ve gecikilen işlerin belirlendiği, bu tutanakla davalının gecikmeyi kabul ettiği, tüm sözleşmelere dair tek bir hesabın kapatılmasının kabul edildiği, geç kalan işlerin en geç 09.05.2016 tarihinde geçici kabulü hazır hale getirileceğine belirtildiği, davacı şirketin işlem yapmasına rağmen 2 tutanakla muhatabın şantiye yetkilisi ile düzenlediği tutanakla işlerin süresinde bitirilmemiş olduğu tespit ettiği, sonrasında ... fabrika ve idare binasının inşaatına ilişkin İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş dosyasıyla tespit yaptırıldığı, yine ... Ambalaj fabrikasına ait Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesine ait ... D.İş yine davacının 26.08.2016 tarihli ihtarnamesi ile muhatabın sözleşmeye konu işleri ve şantiyeleri mayıs ayı içerisinde terk ettiği hiçbir işi yapılmadığı yanıt verilmediğini bu nedenle sözleşmenin fesih edildiğini, yapılan mutabakat gereği sözleşmelerinin tek bir hesapta birleştirildiğini, gecikme ve sözleşmeye aykırı faaliyetlerden kaynaklanan tüm zarar ve tazminatlara dair dava hakkını saklı tuttuğunu belirterek İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla takibe geçtiğini, davalının da davacının sadece 2 şantiyede işlem yaptırdığını ve icra takibi başlattığını, dava konusu olan 4 şantiyenin 2’sinde geçici kabullerin yapıldığını, bu nedenle davacının 2 şantiye de bilirkişi incelemesi yaptırdığını, belirttiği yapılan tespitlere göre ... fabrika binası inşaatında 4.086,18 TL ... Ambalaj Fabrika İnşaatında 336.006,88 TL eksik iş bulunduğu, bunun dışında kalan işlerle ilgili olan ... Şantiyesinde ki eksik işlerin ve delil tespiti yapılan diğer şantiyedeki eksik işlerin davacı tarafından tamamlandığı, İpek kağıt fabrika binası İnşaatı ile ilgili herhangi bir eksik iş bulunmadığı, yine ... İşletme binası ile ilgili herhangi bir eksik iş bulunmadığı, tüm hesapların birlikte kapatılmasın anlaşılması ile işlerin ilerleme yüzdesi karşılığı davalının hak ediş tutarları ve karşılığı bedelin davacı tarafından ödenmesine ilişkin herhangi bir belgenin dosyada bulunmadığı buna göre ... Fabrika Binası inşaatı ile ilgili olarak 4.086,18 TL eksik iş bulunduğu işin tamamlama oranının %99,78 olarak tespit edildiği, ... Ambalaj fabrikasına inşaatı ile ilgili olarak 336.006,88 TL’lik eksik iş bulunduğu işin tamamlama oranının %89,03 olarak belirlendiği, belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 14.03.2022 tarihli beyan dilekçesinde; yapılan eksik işlerin tespit edildiği, davalıya ödemelerin yapıldığı belirterek davanın kabulü talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 10.03.2022 tarihli beyan dilekçesinde; yapılacak işin 4 şantiye üzerinden belirlendiği ancak 2 şantiye üzerinde inceleme yapılarak hesaplama yapıldığı, müvekkiline hak edişlerinin ödenmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;
Mahkememizce verilen ... Esas - ... Karar sayılı kararın İzmir BAM .... Hukuk Dairesinin ... Esas - ... Karar sayılı 27.11.2020 tarihli kararla kaldırılmasına üzerine kaldırma gerekçesinde yer alan eser sözleşmesinde taraflar arasında çatı ve cephe kaplamasına ilişkin olarak 4 ayrı eser sözleşmesinin 29.04.2016 tarihli muvafakatname ile birleştirildiği ve bu muvafakatname ve hükümlerine göre takibe konu işlerde davalının sorumluluğun bulunup bulunmadığı, yapılan işlerin gerçekleştirildiği seviyesine göre hak ve borçların tespiti yapılmış, mevcut delillere göre bilirkişilerden 23.02.2022 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda da belirtildiği üzere taraflar arasında yapılan işin 27.01.2015 tarihinde ipek kâğıt, 01.07.2015 tarihinde ... Ambalaj fabrika, 19.10.2015 tarihinde ... Fabrika 15.06.2016 tarihinde ... işletme binalarını çatı ve cephe binaların alt yükletici davalı tarafından yapılması taahhüt edildiği, ancak işlerin bitirilememesi üzerine 29.04.2016 tarihinde davaya da konu olan muvafakatname başlıklı belge ile 4 adet işin birleştirildiği ve bu işlerin eksik kalan kısımların davalı tarafından yerine getirilmemesi üzerine davacının 28.08.2016 tarihinde sözleşmeyi feshettiği ve eksik kalan işlerin davacı tarafından tamamlandığı, davacının bu işlerden ... Ambalaj ve ... fabrika inşaatların eksik kalan kısımların tespit ettirildiği, bilirkişilerinde bu tespitlere göre değerlendirme yaptığı ve buna göre İpek Kağıt Fabrikası inşaatı ile ilgili herhangi bir eksik işin bulunmadığı ayrıca ... işletme binası inşaatı ile ilgili herhangi bir eksik işin bulunmadığı, fakat 19.10.2015 tarihinde imzalanan ... fabrika inşaatının %99,781 kısmının inşa edildiği 4.086,18 TL’lik kısmın eksik iş yapıldığı,01.07.2015 tarihli ... Ambalaj Fabrika binasının ise %89,03 kısmının tamamlandığı ve 336.006,88 TL’lik eksik iş bırakıldığı, buna göre toplam eksik iş bedelinin 340.093,06 TL olarak hesaplandığı belirlenmiştir.
Davacının davasını taleple bağlı kalınarak 310.449,67 TL üzerinden takibin devamına işlemiş faiz talebinin ise gönderilen ihtarın da davacının alacağın miktarı belirtilmediğinden temerrüdün takipten başladığı, tespit edilerek bu tarihten itibaren işlemiş faize hükmedildiği belirlenmiştir.
Davacının %20 icra inkâr tazminatı ise alacak ve yargılamayı gerektirdiğinden kabul edilmemiş olup, davacının davasını kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bu karar davacı vekili tarafından süresinde istinaf edilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin ... Esas – ... Karar sayılı 17.03.2022 tarihli kararla “… Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir.
Taraflar arasında, çatı ve cephe kaplaması işine ilişkin olmak üzere dört ayrı eser sözleşmesi düzenlendiği tartışmasızdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı yüklenici ve davalı iş sahibi arasında tanzim edilen toplam dört sözleşmeden ötürü davacının davalıdan bakiye cari hesap alacağı olup olmadığı, varsa takip tarihi itibariyle davacının alacak miktarının ne kadar olduğu, dosyada yargılama sırasında 2 değişik iş dosyası üzerinden yapılan değerlendirme ile dosya üzerinden alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.
Davacı yüklenici ve davalı iş sahibi arasında 27.01.2015 tarihinde ipek kâğıt, 19.10.2015 tarihinde ... fabrika inşaatı, 01.07.2015 tarihinde ... Ambalaj fabrika inşaatı ve 15.02.2016 tarihinde ...işletme binası inşaatına ilişkin toplam dört adet çatı ve cephe işleri sözleşmeleri akdedilmiştir. Bu sözleşmelerin tanziminden sonra taraflar arasında bu kez 29.04.2016 tarihinde muvafakatname başlıklı sözleşme ile; ''İş bu mufakatname ile toplam dört sözleşmenin hesaplarının birlikte değerlendirilerek iki şirket arasında tek bir hesap görme işlemi ile tüm hesapların birlikte kapatılmasının kabul edildiği'' anlaşılmaktadır.
Mahkemece kaldırma kararı sonrasında inşaat mühendisi, hesap uzmanı ve SMMM uzmanından alınan üç kişilik bilirkişilik heyet raporunda ise özetle; Davalının sözleşmeden doğan ve muvafakatnamede de belirttiği yükümlülüklerini zamanında yerine getiremediği, delil tespiti yapılan işlerde açık/gizli ayıplı imalat bulunmadığı, sadece 4.086,18 TL'lik ve 336.006,88-TL’lik eksik işlerin bulunduğunun tespit edildiği, işlerin ilerleme yüzdesi karşılığı davalının hak ediş tutarları ve karşılığı bedelin davacı tarafça ödenmesi ile ilgili herhangi bir belge ve/veya evrağa dosya içinde rastlanamamış olduğundan toplam 4 şantiye için alacak/borç hesabı yapılamamış, ancak 2 şantiyede yapılan delil tespitleri dikkate alınarak, 1.867.263,47 TL + KDV bedelle 19.10.2015 tarihinde sözleşmesi imzalanan ... fabrika binası inşaatı ile ilgili 4.086,18 TL lik eksik iş bulunduğu, işin tamamlanma oranının % 99,781 olduğu ve davalının sözleşme bedeli üzerinden 1.863.177,29 TL + KDV bedeli hak etmiş olduğu, 3.000.000,00 TL + KDV bedelle 01.07.2015 tarihinde sözleşmesi imzalanan ... Ambalaj fabrika binası inşaatı ile ilgili 336.006,88 TL’lik eksik iş bulunduğu, işin tamamlanma oranının % 89,03 olduğu ve davalının sözleşme bedeli üzerinden 2.670.900,00 TL + KDV bedeli hak etmiş olduğu yönünde rapor tanzim edildiği görülmüştür.
Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile; davacılarca hasımsız olarak açılan konkordato davası nedeniyle konkordatonun başarıya ulaşması mümkün olduğundan, davacı şirketin de aralarında bulunduğu borçlular hakkında 05.09.2020 tarihinden itibaren bir yıl süre ile kesin mühlet verilmesine karar verildiği, 13.07.2021 tarihli ara kararla kesin mühletin 03.09.2021 tarihinden itibaren 6 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği görülmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakla sözleşme tarihine göre uygulanması gereken yasal düzenlemeler 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu 355 ve devamı maddeleridir.
Ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de, ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır.
Tarafların elinde olmayan başka yerden getirtilecek deliller konusunda HMK 195. maddede; tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirileceği, mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan delillerin, bulunduğu yerde incelenebileceği düzenlenmiş olup, ödenmeyen prim borçları bulunduğu iddiası yönünden SGK kayıtlarının getirtilerek incelenmesi gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece dava kısmen kabul edilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.
Şöyle ki; Davaya konu uyuşmazlıkta, taraflar arasında tanzim edilen 29.04.2016 tarihli muvafakatname ile toplam dört sözleşmenin hesaplarının birlikte değerlendirilerek iki şirket arasında tek bir hesap görme işlemi ile tüm hesapların birlikte kapatılmasının kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla artık cari ilişkiden doğan alacak borç ilişkisinin dört şantiye üzerinden hesaplanacağının kabulü gerektiğinden, her ne kadar taraflar açıkça delil listesinde defter deliline dayanmamışlarsa da mahkemece, re'sen davacı şirketin ticari defterleri üzerinde yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde inceleme yapılmasına karar verilebileceğinden (Yargıtay 15.H.D.2015/26832015/5763) sadece iki sözleşmeye konu işe ilişkin yaptırılan değişik iş dosyaları değerlendirilmek suretiyle dosya üzerinden davacının cari hesap alacağının varlığına ilişkin değerlendirme yapan eksik incelemeye dayalı bilirkişi heyet raporuna dayanarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
O halde mahkemece yapılacak iş: Öncelikle;
1-Davacının iflasına ilişkin Manisa .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasının akıbetinin araştırılarak,
2-Usul ekonomisi de gözetilerek dosyanın yargılama sırasında görev alan aynı bilirkişi heyetine yeniden tevdii ile toplam dört sözleşmeye konu işler yönünden davacının takip tarihi itibariyle varsa davalıdan cari hesap alacağının tespiti açısından davacı ve davalı tarafa işlerin ilerleme yüzdesi karşılığı davalının hak ediş tutarı, varsa yapılan ödemelere ilişkin belge ve evrakları dosyaya sunması için süre verilerek, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tarafların ticari defter ve belgelerini ibraz etmesini istemek, defter ve belgelerin resmi kurumlarda olduğunun bildirilmesi ve sunulamaması halinde ilgili kurumlarla yazışma yapılarak getirtmek, gerekirse bilirkişilere defterlerin bulunduğu mahalde inceleme yetkisi verilerek taraflar ait ticari defter ve kayıtlar, değişik iş dosyaları, toplam dört sözleşmeye konu yapılan ödeme, alacak ve mahsup talepleri birlikte değerlendirilip, toplam dört sözleşme ve tarafların itirazları üzerinde yaptırılacak inceleme neticesinde varsa alacak miktarını kesin olarak belirleyip, açıklığa kavuşturup hâsıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle davalı vekilinin istinaf taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek …” gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Mahkememizce kaldırma kararı kapsamında Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Davacılar ..., ..., ... ve ... İnş. Müh. Plastik San. Ve Tic. A.Ş.’nin açtığı 13.02.2020 harç tarihli davada davacı ... A.Ş.’nin asıl borçlu ile diğer davacıların kefil sıfatıyla borçlu olduğunu, İİK m. 285 vd.’ye göre konkordato ve geçici mühlet talebinde bulundukları, davanın devamı sırasında dosyanın Adli Yargı ...Bölge Hâkimlerinin Müstemir Yetkilerinin Belirlenmesine İlişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 17.07.2020 tarihli ve 701 sayılı Kararının eki gereğince Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1/2 müstemir yetkisi içerisindeki dosyalardan devredilen ... Esas sayılı dosyasının Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasına kaydının yapıldığı, Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin kapatılması ile dosyanın Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sırasına kaydının yapıldığı, Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.09.2021 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile gönderme kararı ile dosyanın Manisa Asliye Ticaret mahkemesine gönderildiği, Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sırasına kayıtlanan dosyada Manisa Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.02.2022 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek dosyayı Manisa Asliye Hukuk Mahkemesine gönderdiği ve dosyanın Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sırasına kayıtlandığı, bu mahkemece verilen 09.06.2022 tarihli kararla “… 1- Davacılar Manisa Ticaret Sicili no: ... olan ... Mühendislik Plastik Sanayi A.Ş.'nin ...'ın (TC:...), ...'ın (TC:...) ...'ın (TC:...) TALEBİNİN KABULÜ İLE KONKORDATO PROJESİNİN TASDİKİNE,
2-Konkordato Komiserlerinin 27/01/2022 tarihli raporunda yer alan konkordato ödeme plan listesinin kararın eki sayılmasına, tüm alacaklı ve ödemelerin bu tabloya göre izlenmesine,
-Konkordato tasdiki kararının gerekçeli kararın kesinleşmesi beklenilmeksizin İcra İflas Kanunu 308/c maddesi gereğince derhal bağlayıcı hale gelmesine,
3-Konkordato Komiseri ...,..., ...'in komiserlik görevinin SONLANDIRILMASINA,
4-İİK. nun 306/2 maddesi uyarınca tasdik edilen konkordatonun yerine getirilmesini sağlamak için gerekli gözetim, yönetim ve tasfiye tedbirlerini almakla görevli olarak ...’ın tasdik karar tarihi itibari ile göreve başlamak üzere projeyi denetim kayyım olarak görevlendirilmesine,
5- Kayyım tarafından borçlunun işletmesinin durumu ve proje uyarınca borçlarını ödeme kabiliyetini muhafaza edip etmediği konusunda 2 ayda bir Mahkememize rapor sunulmasına,
6- Kayyıma aylık 5.000,00 TL ücret takdirine, kayyımın göreve başlama tarihinden itibaren ödenecek ücretin konkordato talep eden tarafından karşılanmasına,
7-Kesin mühletin sona ermesi ile kesin mühlet kararı ile doğan ve İ.İ.K'nun 294,295,296 ve 297. Maddesinde düzenlenen sonuçların ve mahkemece verilen tedbir kararların kalkmış olduğunun tespitine,
8-Mahkememizce kesin mühletin İİK'da öngörülen sonuçlarının kendiliğinden sonlandığının açıklanması ile mahkememizce verilen TÜM TEDBİR KARARLARININ KALDIRILMASINA,
9- Tasdik kararının İİK 288. maddesi uyarınca ilanına ve ilgili yerlere bildirilmesine,
10-Kesin mühlet içerisinde karar verilmemesi sebebi ile mahkememizce 28/04/2022 tarihli tensiben verilen tüm tedbirlerin 09/06/2022 tarihi itibari ile KALDIRILMASINA …” karar verildiği, dosyanın asli müdahiller tarafından istinaf edildiği ve henüz dönmediği belirlenmiştir.
Mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesinde SMMM ..., İnşaat Mühendisi ... ve teknik bilirkişi ...’dan alınan 06.04.2023 tarihli raporda; BAM kaldırma kararında yer alan davacı ve davalı tarafın defter ve kayıtlarının incelendiği, davacının 2015 ve 2016 yıllarına ait defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin bulunduğu, taraflar arasında işveren davacı ile yüklenici davalının 01.07.2015 tarihinde ... Ambalaj Fabrika Binası Çatı Cephe Kaplaması, Polikarbon kaplama işlemleri yapılması ile ilgili sözleşme imzalandığı, işin bedelinin 3.000.000 TL + KDV olarak belirlendiği, yine taraflar arasında ... Proje Binası inşası kapsamında çatı cephe kaplaması, polikarbon kaplama işleri ile ilgili 15.02.2016 tarihli sözleşmenin yapıldığı, sözleşme berdelinin 2.250.000 TL + KDV olduğu, 29.04.2016 tarihli taraflar arasındaki imzalanan muvafakat nameye göre ... İşletme binası projesinin davalının içinde bulunduğu ekonomik sıkıntı nedeniyle daha fazla gecikme olmaması için bazı malzemelerin hak edişten mahsup edilerek davacı firma tarafından satın alınması ve davacı tarafından hak edişten mahsup edilmek suretiyle ödenmesi, bu tarihe kadar davacı tarafından KDV dahil 2.131.000 TL lik faturanın 3 gün içinde kesilerek gönderilmesi, muvafakatname tarihi olan 29.04.2016 tarihi itibariyle davalının tüm mahsup tahsilat haklarını kabul ettiği, iş programında gecikilen işleri geçici kabule hazır hale getireceğini aksi halde oluşacak zarar ve ziyanı, avans teminat mektubundan tahsil edilmesini kabul ettiği, bu durumda ortaya çıkacak ödeme ve mahsuplaşma kalemleri de muvafakatnameye konu sözleşmenin hesaplarının birlikte değerlendirilerek tek bir hesap görme işlemi ile kapatılmasını kabul ettiği, 12.05.2016 tarihli ihtarname ile davacının işlerin bitirilemediği, 26.04.2016 tarihinde yapılan tutanak ve 29.04.2016 tarihli muvafakatname ile muhatap davalının gecikmeyi kabul etmesine rağmen halen işlerin bitirilemediğine ilişkin ihtar gönderildiği, İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasıyla ... fabrika binasının durumunun tespit edildiği, eksik işlerin miktarının belirlendiği, Manisa ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasıyla ... Ambalaj binasının eksik işlerinin tespit edildiği, yapılmayan eksik iş bedelinin KDV dahil 336.006,88 TL olarak belirlendiği, yapılmayan iş kısmının % 10,97 olduğu, yine 26.08.2016 tarihli ihtarname ile davacının davalının işleri yapmayıp Mayıs ayında işi terk ettiği ve bu nedenle ihtarname ile durumu bildirdiği, davacının 2015 - 2016 yılı cari hesap kayıtları incelendiğinde 2017 dönem sonu itibariyle 2.971.947,71 TL alacaklı olarak görüldüğü, toplam iki şantiyede yapılan delil tespitlerine göre davalının işin % 99,781 lik kısmını tamamladığı ve 1.863.177,29 TL + KDV bedeli hak ettiği, yine ... Ambalaj Binasına ait işin % 10,97 lik kısmının eksik, % 89,03 lük kısmının tamamlanmış olduğu ve 2.670.900 TL + KDV bedeli hak ettiği, verilen sipariş avanslarının 2016 yılı sonu itibariyle 2.970.947,71 TL olması nedeniyle 2.670.900 TL nin mahsubu ile 301.047,71 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 18.04.2023 tarihli beyan dilekçesiyle; ek rapor alınmasını, 07.02.2022 tarihli raporla bu rapor arasında çelişki bulunduğundan ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili 19.04.2023 tarihli beyan dilekçesiyle; 4 şantiye üzerinden muvafakat yapılması gerektiğini, bilirkişi raporunda iki şantiye üzerinden değerlendirme yapıldığını belirterek rapora itiraz ettiği, ancak bilirkişi incelemesine defterlerini sunmama gerekçesini açıklamadığı belirlenmiştir.
Yapılan itirazlar üzerine Bilirkişilerden alınan 04.12.2023 tarihli ek raporda; davalının sözleşme hükümleri gereğince ve 29.04.2016 tarihli muvafakatnameye göre sorumluluk ve taahhütlerini zamanında yerine getirmediği, davacının gecikilen işler ve süreler için ihtarname düzenlediği, her 4 iş için taleplerinin yer aldığı, tarafların dört işin birlikte bitirilerek tek hesap görme işiyle tüm hesapların kapatılmasını kabul ettikleri, iki şantiye üzerinde delil tespiti yapıldığı, davalının ticari defter ve kayıtlarını sunmadığı ve sunmayacaklarını beyan ettikleri, sadece iki şantiye üzerinden değil dört şantiye üzerinden inceleme yapılması itirazının İzmir BAM .... HD tarafından istendiği, ancak diğer iki şantiyeye yönelik alacak borç durumlarının da tespitinin gerektiği, 09.05.2016 tarihi itibariyle üç şantiye de yapılan tespit tutanaklarında işin kabule hazır hale getirilmediği, dolayısıyla muvafakatname sonrası davacı tarafın davalının yapmamış olduğu işleri kendisinin tamamladığı, bu durumun davalı vekili tarafından da kabul edildiği, muvafakatnamede davalı tarafça belirtilen ve yapılacak diğer kesin hesaplar neticesinde ortaya çıkacak ödeme ve mahsuplaşma kalemlerinin de söz konusu muvafakatnamelere konu sözleşmenin hesaplarının da birlikte değerlendirilerek tek bir hesap görme işlemleriyle tüm hesapların birlikte görülmesinin kabul ve beyan edildiği, ancak işin ilerleme yüzdesi karşılığı davalının hak ediş tutarları ve karşılığı bedelin davacı tarafça ödenmesiyle ilgili herhangi bir bilgi ve belge ile evrakın dosyada bulunmadığı, ancak iki şantiyeye ilişkin delil tespiti yapıldığı, davalı ... AŞ’nin konkordato talep ettiği ve Manisa ATM’nin ... Esas - ... Karar sayılı dosyası bakımından konkordatonun kabulüne karar verildiği, ancak kararın kesinleşmediği, dolayısıyla tespit yapılan işler bakımından davalının 301.047,71 TL alacaklı olduğu, konkordatonun bu işe herhangi bir etkisinin olmadığı belirtilmiştir.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Mahkememizce kaldırma kararında yapılan incelemede ... Esas - ... Karar sayılı dosyada tarafların taleplerinin ve mevcut delil durumunun değerlendirilerek davacının dava açma şartlarının oluşmadığı, 29.04.2016 tarihli muvafakatname kapsamında borç – alacak ilişkisinin tespiti gerektiği, ancak bu tespitin yapılmadığından alacak ve borcun tespit edilemeyeceği, sadece tespit yapılan iki iş için tüm iş kapsamında kalan 4 işe ilişkin talepte bulunulamayacağı belirtilmiş olup, bu nedenle dava reddedilmiştir.
Kaldırma kararı kapsamında gerekli incelemeler yapıldığı halde, bilirkişiler tarafından yapılan incelemeler, alınan asıl ve ek raporlar ve toplanan tüm delillerle durumun değişmediği, sadece tespiti yapılan iki iş için davalının alacaklı olduğu kısmın belirtildiği ve mahkememizce verilen ...Esas - ... Karar sayılı dosyadaki tespitin de sadece iki işe ait olup, dört adet işi kapsamadığı, buna göre İzmir BAM ... Hukuk Dairesinin ... Esas - ... Karar sayılı 05.10.2022 tarihli kaldırma kararında yazılan incelemenin yapılmasına rağmen 4 adet işin belirlenmesi mümkün olmadığı tespit edilmekle; mahkememizce verilen ve yapılan incelemelerle aynı sonuca varılan ... Esas - ... Karar sayılı 15.11.2017 tarihli kararda yer aldığı üzere davacının davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Ancak davacının haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalının kötüniyet tazminat talebi reddedilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasının REDDİNE,
Davacının haksız ve kötü niyetli olarak takip yaptığı tespit edilemediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL harcın dava açılışında alınan 3.770,16 TL harcın mahsubu ile eksik alınan 3.342,56‬ TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Yargılama giderlerinin davacının üzerine bırakılmasına,
Davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan 100,00 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden ret edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/...maddesine göre belirlenen 48.824,45 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/04/2024
Başkan ...
e-imzalı
Üye ...
e-imzalı
Üye ...
e-imzalı
Katip ...
e-imzalı