İZMIR 3. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İZMİR
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/779 Esas
KARAR NO : 2024/137
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 30/12/2020
KARAR TARİHİ : 21/02/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; Tarafların, davalının yapmakta olduğu Buca Çevre Yolu Asfalt İşi kapsamında müvekkiline ait bordür makinesi ile yolun bordür döşemesinin yapılması hususunda anlaştıklarını, müvekkilinin yapması gereken bordürün metre başına birim fiyatının 9,00 TL olarak anlaşma sağlandığını ve müvekkilinin yol çalışmasında 650 metre bordür döşemesi yaptığını, müvekkili işi tamamlayıp teslim etmesine rağmen kendilerine ödeme yapılmadığını, müveklinin 28/02/2020 tarihli ... Nolu 6.903,00-TL bedelli efaturayı tanzim ederek mail olarak davalıya gönderdiğini, davalının faturaya itiraz etmediğini, yapılan görüşmelerde oyalama yoluna gitmesi üzerine taraflarınca 08/09/2020 tarihinde İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı/borçlu şirkete ödeme emrinin 17/09/2020 tarihinde tebliğ edildiğini ve borçlu şirket tarafından takipteki yetkiye ve borca itiraz edildiğini, takibin durdurulduğunu, davalı borçlunun itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek davalının İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun bu itirazı ile kötü niyeti sabit olduğundan yasa gereği takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere hakkında icra inkar tazminatına/kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, ücreti vekaletin ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde iddia ve isnat olunan hususların gerçek durumla örtüşmediğini, hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu, davanın reddi gerektiğini, içeriğini de kabul etmemekle birlikte davacı tarafın takibe ve davaya delil olarak sunduğu faturanın müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, tebliğ edilerek itiraz veya ödeme hakkı verilmeden tebliğ edilmemiş faturaya dayalı olarak takip yapılmasının ve faiz istenilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı tarafın öncelikle takibe ve davaya konu faturayı müvekkiline tebliğ ettiklerini ispat etmeleri gerektiğini, davacının haksız ve hukuka aykırı talebini meşru göstermek için maddi olayı çarpıttığını, müvekkilinin, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak 08.02.2020 tarihinde 500 TL robot kira bedeli, 1572 TL asfalt bedeli ödemek suretiyle kapalı robot asfalt cihazı içerisinde malzemeyi getirerek davacıya teslim ettiğini, davacı işi yapmaya başladıktan kısa süre sonra makinesinin arızalandığını, ancak onarımı hemen yapamadıkları için o gün işin yapılmadığını ve getirilen asfalt evsafını kaybettiklerini, davacının makinenin onarıldığını bildirmesi üzerine 09.02.2020 günü müvekkili şirketin ikinci defa 500 TL robot kira bedeli, 1695 TL asfalt bedeli ödemek suretiyle malzeme getirttiğini ancak yine makinenin arızalandığını ve malzemenin bir kez daha kullanılamaz hale geldiğini, müvekkilinin 4.267,00 TL zarara uğradığını, davacının verdiği zararları tazmin etmeyi reddettiğini, kusur ve ihmalinden kaynaklanan zararlarına ilişkin alacakların davacıdan takas işlemine tabi tutulduğunu ve davacının alacağı olan 1.782,46 TL için fatura kesilmesi karşılığında derhal ödeme yapılacağının kendilerine bildirildiğini, müvekkili şirket aleyhine haksız ve kötü niyetli başlattığı takibe itiraz edilmesi üzerine gene haksız ve kötü niyetli olarak eldeki bu davayı ikame ettiğini beyan ederek davacının tüm taleplerinin reddine, haksız ve kötü niyetli takip ve dava açması nedeniyle davacı aleyhine takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; Cevap dilekçesinin açıklama kısmındaki beyanlarının tekrarı ile davacı/karşı davalının İzmir .... İcra müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali talebi ve diğer tüm taleplerinin reddine, haksız ve kötü niyetli takip ve dava açması nedeniyle davacı/karşı davalı aleyhine takibe konu alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, karşı davanın kabulüyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik toplam 4.267 TL zayi olan asfalt ve robot kira bedelinin, davacı/karşı davalıdan 2072 TL'sinin 08 Şubat 2020'den, 2195 TL'sinin ise 09 Şubat 2020'den itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte tahsil edilerek taraflarına ödenmesine, dava ve karşı dava yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı/karşı davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası,
28/02/2020 tarih, ... No'lu 6.903,00 TL tutarındaki fatura,
Tarafların ticari defter ve kayıtları,
Gaziemir Vergi Dairesi Müdürlüğü, Çankaya Vergi Dairesi Müdürlüğü, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odası ve İzmir Ticaret Odası yazı cevapları,
Ankara... Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla davalı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda SMMM bilirkişisi tarafından düzenlenen 01.10.2022 tarihli bilirkişi raporu,
Davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 16.12.2022 tarihli bilirkişi raporu,
Davacı tanığı ... ile davalı tanıkları ... ve ...'nın beyanları,
İnşaat Mühendisi (Asfalt ), Hukukçu Nitelikli Hesap Bilirkişisi ve SMMM Bilirkişisinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 23.01.2024 tarihli bilirkişi raporu,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; hizmet sözleşmesi kapsamında yapılan iş bedelinin tahsili amacıyla davacının davalı aleyhine başlattığı icra takibine davalının itirazı üzerine davacının açtığı itirazın iptali ve davalı karşı davacı tarafından hizmet sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve kira bedelinin davacı-karşı davalıdan tahsili istemli alacak davasıdır.
Mahkememizce 04.03.2021 tarihli,... Esas, ... Karar sayılı kararı ile; davacı ...'nin 2019-2020 yıllarında işletme hesabına göre defter tuttuğu ve 2019 yılı ticari karının 50.591,78 TL, diğer gelirlerinin 19.815,42 TL olduğundan, dava tarihi itibariyle davacının tacir sıfatını taşımadığı, eldeki davanın mutlak ticari dava ve nispi ticari dava niteliğinde olmadığından, dava şartı yokluğu nedeniyle asıl dava ve karşı davanın usulden reddine, görevli mahkeme olan İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, karar davacı- karşı davalı ...vekilince istinaf edilmiş, istinaf incelemesi sonucunda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nin 21.10.2021 tarih ve ... Esas ... Karar sayılı kararı ile; tacir ayırımının usulüne uygun yapılmadığı, ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın bakanlar kurulunca çıkarılacak kararname ile gösterildiğinden, TTK'nın 6102 Sayılı Yasanın 11.maddesine göre, kararnamede belirtilen sınırı aşıp aşmadığının vergi kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile araştırılması gerektiğinden kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçlunun davalı olduğu ve 6.903,00 TL bedelli fatura ve 501,89 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.404,89 TL üzerinden ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlenerek ilamsız icra takibinin başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlu tarafından süresinde borca itiraz edildiği ve takibin durmasına karar verildiği, süresinde itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı süresinde sunduğu cevap dilekçesi ile karşı dava açtığını belirtmiş ve karşı davaya ilişkin arabuluculuk görüşmesine ilişkin son tutanağı dosyaya sunmuştur.
Tarafların iddia ve savunmaları, dinlenen tanık beyanları ile dosyadaki tüm deliller dikkate alınarak; asıl dava yönünden davacının alacaklı olup olmadığı ve davalının karşı davada talep ettiği alacak yönünden de alacaklı olup olmadığı, davacının sözleşmenin ifası sırasında kusurlu olup olmadığı,tarafların sorumluluk durumu ve bu kapsamda davalının iddia ettiği üzere zararının olup olmadığı ve davacının sözleşmenin ifasında kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından SMMM, İnşaat Mühendisi ve Hukukçu Nitelikli Hesap Uzmanından oluşan bilirkişi heyetince düzenlenen 26.01.2024 tarihli raporda;"İzmir Çevre Yolu ,... mahallesi kavşağı ve ....Sanayi Sitesi katılım kolu (Buca çevre
yolu doğu kısmı) üzerinde sıcak asfalttan bordür yapımı işinde Davacı ... ile Davalı
... İnşaat şirketi yetkilileri arasında yapılan sözlü anlaşmaya göre Davalı ... yapımı için gerekli sıcak asfaltın temini+robot ile bu sıcak asfaltın taşınmasından sorumlu olduğu, Davacı ...'nin davalı tarafından temin edilen malzeme ile çevre yolu üzerine sıcak asfalttan kesintisiz bordür imal edilmesi işinde ; davacı tarafın bu imalatı kış koşullarında yapılmasının doğru olmadığını davalıya bildirdiği halde davalı tarafça işin acil olarak yapılmasının istendiği, davacı tarafça işin bordür makinasının arızalarına (2 sefer) rağmen başladığı ve 3-5 gün içinde AYIPSIZ OLARAK teslim ettiği kış mevsiminde yapılan bu tür imalatlarda arıza ve sıcak asfalt donması şeklinde sorunların olabileceği ancak işin davacı tarafça teslim edildiği görülmüştür.
Davalının bu imalat sırasında bordür makinası arızası nedeniyle robot içersinde kalan sıcak asfaltın soğuması ve kullanılamaması sonucu bir zararının olduğu ancak bu zararın tespiti amaçlı davalı tarafından kullanılamayan ve soğuyan sıcak asfaltın sıcaklığı ve miktarı konusunda dava
dosyasında bir belge,tutanak mevcut olmadığı veya davacı tarafın 08/02/2020 - 09/02/2020 tarihlerinde bordür makinası arızası sonrası kullanılmayan sıcak asfaltın kendileri için zarara neden
olduğunu belirten ve davacı tarafın yazılı olarak uyarılmasının yapılmamış olduğu, imalat esnasında davalı tarafın davacıya işin yapılması esnasında hiçbir uyarıda bulunmaması bu zararları kabullenmiş olduğu şeklinde anlaşılmıştır. " şeklinde tespitler yapılmış ve bu tespitler
sonrasında yapılan değerlendirmede, "...davalı taraf ... İnşaat Ltd. Şirketi olmakla yapılan çevre yolu işine dair asıl iş sahibi olmadığı, kendisinin de yüklenici olduğu anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinden davacının badel konusu işi yaptığı anlaşılmakta olup, davalı taraf asıl işverenin işin bu kısmını kabul etmediğine, işi tekrar yaptırdığına, işin ayıbını giderdiğine veya işin bu kısmı dolayısıyla indirime gidildiğine dair dosyaya bir delil sunmamıştır. Genel ayıp bakımından, eserin ayıplı olması halinde açık ayıpların kabulde ihtirazi kayıt ile, gizli ayıpların ise ortaya çıktığında derhal ihbar edilmesi gerektiği açıktır.
Dosyada bir ihtirazi kayıt, ayıp ihbarına dair bir delil de yer almamaktadır. Tanık beyanları dikkate alındığında ise aslen davalının itirazının, davacının kullanacağı asfalt malzemesinin kendileri tarafından temin edilmesine karşın, ilk gün soğuk getirilen asfaltın bodür makinesine konulup dökülmeye çalışılmasına karşın makineyi de bozup zayi olmasına dairdir. Davalı tanığı fazla kullanılan asfaltın mahsup talebine değinmiş bulunmaktadır. Buna karşın davacı tanığı ise kışın soğuk getirilen asfaltla bu işin yapılamayacağını belirtmelerine rağmen ,işin yapılmasının istendiğini ve bunun sonucunda kendi makinelerinde de kırım meydana geldiğini belirtmiştir. Bu halde davacı tanığı TBK-472 maddesi gereği eserde uygun malzeme kullanılmaması dolayısıyla uyarma/ihbar yükümlülüğünün yüklenici tarafından yerine getirildiğini ve uyarıları üzerine ertesi gün sıcak getirilen asfalt ile işin bitildiğini beyan etmekle uyarı ve ihbar yükümlülüğünün davacı tarafından yerine getirildiğinin kabulü halinde davalının kendisinin temin ettiği uygun olmayan malzeme dolayısıyla zarar/ayıp iddiasının yerinde olmayabileceği" sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca "teknik bilirkişinin verdiği bilgilere göre, davacının yapılan iş için belirttiği, faturaya konu 650 metre için 9-TL metre birim fiyat dönem rayiçlerine uygun olup, bu halde davacının davalıdan KDV hariç 5.850-TL, KDV dahil 6.903-TL alacaklı olabileceği, 28.02.2020 tarihli e-arşiv fatura dolayısıyla TTK-1530 maddesi gereği 08.09.2020 tarihine kadar işleyen faizin ise; 6.903x162x15/36500 =459,57-TL olabileceği" hesaplanmıştır.
Bilirkişi heyet raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu teknik yönden dinlenen tanık beyanları da dikkate alınarak yapılan değerlendirmede; taraflar arasındaki sözlü anlaşmaya göre davalının bordür yapımı için gerekli sıcak asfaltın temini ve robot ile bu sıcak asfaltın taşınmasından sorumlu olduğu, davacının ise davalı tarafından temin edilen bu malzeme ile çevre yolu üzerinde sıcak asfalttan kesintisiz bordür imal etmesi gerektiği, davacının bu imalatın kış koşullarında yapılmasının doğru olmadığını davalıya bildirdiği halde davalı tarafça işin acil olarak yapılmasının istenildiği, davacı tarafça işin bordür makinesinin arızalarına rağmen başladığı ve ayıpsız olarak teslim edildiği, kış mevsiminde yapılan bu tür imalatlarda arıza ve sıcak asfalt donması şeklinde sorunların olabileceği, bu sorunların olabileceğinin ve kış koşullarında bu işin yapılmasının uygun olmayabileceğinin davacı tarafça davalıya bildirildiği, buna rağmen davalının işin yapılmasını istediği, bunun üzerine işin yapımına devam ettiği, davalının zararında davacının bir kusurunun bulunmadığı, bu nedenle bu zarardan sorumlu olmadığı, davacının edimini ifa ettiği, bu nedenle yaptığı iş karşılığı KDV dahil 6.903,00 TL alacaklı olduğu, TTK'nın 1530.maddesi gereğince takip tarihine kadar 459,57 TL işlemiş faiz talep edebileceği kanaatine varılmakla, belirlenen ve hesap edilen 6.903,00 TL asıl alacak ve 459,57 TL işlemiş faiz olmak üzere 7.362,57 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiş, kusur ve ayıp iddiası dikkate alındığında alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı ve davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddi gerektiği değerlendirilmiş ve karşı dava yönünden ise davacının yaptığı ve tamamladığı iş nedeniyle bir kusuru bulunmadığından karşı davanında reddi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) Asıl davanın KISMEN KABULÜ İLE; İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında borca itirazın kısmen iptali ile 6.903,00 TL asıl alacak, 459,57 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 7.362,57 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine,
Koşulları bulunmadığından davacının icra inkar, davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine,
1-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; alınması gereken 502,94 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 89,44 TL nispi harç indirildikten sonra kalan 413,50 TL harcın davalı ... İnşaat Limited Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine,
2-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; davacının yatırmış olduğu 54,40 TL başvurma harcı ile 89,44 TL nispi harç toplamı 143,84 TL'nin davalı ... İnşaat Limited Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine,
3-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; davacının yapmış olduğu bozma öncesi 39,5‬0 TL tebligat-posta gideri ile bozmadan sonra 2.300,00 TL bilirkişi ücreti ile 147,95 TL tebligat- posta giderinden ibaret toplam 2.514,45 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 2.500,00 TL'sinin davalı ... İnşaat Limited Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 7.362,57 TL vekalet ücretinin davalı ... İnşaat Limited Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine,
5-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 42,32 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ... İnşaat Limited Şirketi'ne verilmesine,
6-7155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabulucu ücretinin davanın kabul ve red oranına göre 1.312,45 TL'sinin davalı ... İnşaat Limited Şirketi'nden kalan 7,55‬ TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
B) Karşı davanın REDDİNE,
1-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; alınması gereken 427,60 TL harç peşin alınan 79,43 TL harçtan mahsup edildikten sonra eksik kalan 348,17‬ TL harcın karşı davacı ... İnşaat Limited Şirketi'nden alınarak Hazineye gelir kaydına,
2-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; yapılan yargılama giderlerinin karşı davacı ... İnşaat Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına,
3-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; 7155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabulucu ücretinin karşı davacı ... İnşaat Limited Şirketi'nden alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; karşı davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT gereğince belirlenen 4.267,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalı ...'ye verilmesine,
5-Karar kesinleştiğinde ayrıca karar yazmaya gerek görülmeden kalan gider avansının taraflara iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı dava değeri itibari ile kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
21/02/2024
Katip ...
E-imzalıdır.
Hakim ...
E-imzalıdır.