İSTANBUL ANADOLU 13. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/603
KARAR NO : 2024/66

DAVA : Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/10/2021
KARAR TARİHİ : 25/01/2024

BİRLEŞEN -----.ATM'NİN -----ESAS) DOSYADA;

DAVA : Tazminat ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/10/2021
KARAR TARİHİ : 25/01/2024

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9.maddesine göre Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız ve tarafsız ---- Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan Menfi Tespit ve Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan), davalarında yapılan açık yargılaması sonunda, asıl ve birleşen dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/
DAVA/TALEP;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı vekili tarafından ilgili sulh hukuk mahkemesine başvurularak, davacı şirketin ------ Merkez adresindeki fabrikaya 3 kat--- kaplama yapılması ve çatı derelerine ----- kaplama işini yapmayı üstlenildiğini, sözleşmede işin detaylı olarak belirlendiğini, müvekkilinin tüm bedeli ödediğini, müvekkilinin işi eksik ve yarım yapmış olduğu kısımlarda kusur ve ayıpların oluştuğunu, talep edilmiş olmasına rağmen bugüne kadar eksik ve kusurlu işlemlerin tamamlanmadığını, bu sebeplerle kusurun ve bedelin tespitinin talep edildiğini, -----Sulh Hukuk Mahkemesinin------ sayılı dosyasınca bilirkişiler tarafından haksız bir şekilde toplam KDV dahil 63.000 TL bedelin tespit edildiğini, bilirkişi raporunun gerekli ve detaylı incelemeler yapılmadan taraflı bir şekilde yapıldığını, akabinde haksız ve hukuka aykırı olarak ve ----- Sulh Hukuk Mahkemesinin ----- sayılı dosyası dayanak gösterilerek davalı şirket tarafından, müvekkil şirketi aleyhine -----. İcra Müdürlüğü'nün -----esas sayılı dosyası ile haksız ve hukuka aykırı olarak ilamsız icra takibine girişildiğini, müvekkil adresine Tebligat Kanunu'nun 21. Maddesine göre tebligat yapılarak kesinleşen icra takibine karşı iş bu menfi tespit davasını açtıklarını ileri sürerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla; öncelikle teminatsız icra takibinin davanın kesinleşmesine kadar durdurulmasını, bu mümkün görülmediği takdirde, mahkemenin belirleyeceği teminat mukabili, icra veznesindeki paranın dava sonuçlanıncaya kadar davalıya ödenmemesi yönünde İhtiyat-i Tedbir Kararı verilmesini, davanın kabulü ile birlikte borçlu müvekkilin ----. İcra Müdürlüğü'nün ------ esas sayılı takip dosyasındaki alacağın tamamına ilişkin borçlu olmadıklarının tespitine, davalı aleyhine takibe konu alacak miktarının %20'sinden az olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ile birlikte vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP /TALEP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının davalı şirkete ait ----- adresindeki fabrikasına, ekte sunulu tekliflerden de görüleceği üzere 3 kat --Kaplama Yapılması işini ve çatı derelerinin ---- işini yapmayı üstlendiğini, davalının da davacının üstlendiği işlerinin tüm ödemelerini yaptığını, davacı tüm ödemeyi almış olmasına rağmen üstlendiği işi tamamlamadığını, işin teslimini yapmadığını, işi yarıda bıraktığını ve yaptığı işler de ayıplı çıktığını, işin yarıda bırakılması, eksik ve kusurlu yapılması nedeniyle davacıya eksik olan işlerin yapılması, kusurların giderilmesi sözlü olarak istenilmiş ancak davacı işi tamamlamamış ve garanti kapsamında kusurlu olan işleri dahi gidermediğini, bu nedenle aynı hususta ----. Noterliğinin 27.04.2021 tarih, ----- yevmiye numarasıyla ihtar çekildiğini, davacı tarafından eksik ve kusurlu imalatlar giderilmediğinden bu kez taraflardan -----. Sulh Hukuk Mahkemesinin----- sayılı dosyasıyla tespit davası açıldığını, davacı eksik ve kusurlu imalatları gidermediğinden tespit davasında alınan bilirkişi raporu dayanak gösterilerek ----- İcra Müdürlüğünün ----- Sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, alıntılanan ve ekte sunulu raporda davacının imalatlarının eksik ve kusurlu yapıldığını açıkça göstermekte olup, işbu davanın hukuka aykırı olarak açıldığını, açıklanan nedenlerle davanın reddine, % 20' sinden az olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, dava masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

BİRLEŞEN -----ATM'NİN ------SAYILI DAVADA;
DAVA/TALEP;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı şirkete ait ----- adresindeki fabrikasına, 3 kat----- kaplama yapılması işini ve çatı derelerinin ------ işini yapmayı üstlendiğini, davacı şirketin de davacının üstlendiği işlerinin tüm ödemelerini yaptığını, davacı tüm ödemeyi almış olmasına rağmen üstlendiği işi tamamlamadığını, işin teslimini yapmadığını, işi yarıda bıraktığını ve yaptığı işler de ayıplı çıktığını, işin yarıda bırakılması, eksik ve kusurlu yapılması nedeniyle davacıya eksik olan işlerin yapılması, kusurların giderilmesi sözlü olarak istenilmiş ancak davacı işi tamamladığını ve garanti kapsamında kusurlu olan işleri dahi gidermediğini, bu nedenle aynı hususta ----Noterliğinin 27.04.2021 tarih, -----yevmiye numarasıyla ihtar çekildiğini, davacı tarafından eksik ve kusurlu imalatlar giderilmediğinden bu kez tespit davası açıldığını, davacı eksik ve kusurlu imalatları gidermediğinden tespit davasında alınan bilirkişi raporu dayanak gösterilerek------ İcra Müdürlüğünün ----- sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, yapılan işin ayıplı çıkan bölümü ile ilgili tespit, ihtar ve icra takibi yapıldıktan ve davalının açmış olduğu menfi tespit davasından sonra yapılan işin tamamı ayıplı çıkmış ve yapılan iş kullanılamayacak duruma geldiğini, bu nedenle, ----Sulh Hukuk Mahkemesinin----- sayılı dosyasıyla tespit talep edildiğini ve yapılan tespit sonucunda, iki ayrı iş için davalının teklif ettiği tutar KDV dahil 127.240,82 TL olup bu imalatların tamamının ayıplı iş kapsamında olduğu kanaatine varıldığı yönünde rapor verildiğini, davalı ile arabuluculuk görüşmeleri yapıldığını, ancak anlaşma sağlanamadığını, açıklanan nedenlerle fazlaya ilişki hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP /TALEP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından davalı yapılan işin tamamı ayıplı çıktığı iddia edilerek ----- Sulh Hukuk Mahkemesinin ------ sayılı dosyasıyla tespit talep edildiğini ve yapılan tespit sonucunda, iki ayrı iş için davalının teklif ettiği tutar KDV dahil 127.240,82 ₺ olup bu imalatların tamamının ayıplı iş kapsamında olduğu kanaatine varıldığı yönünde rapor verildiğini, rapora itiraz edildiğini, davacı ayıbı müvekkiline bildirmediğini, zararın müvekkilden değil davacının kendisinden kaynaklanmaktadır. Buna rağmen davalı tarafın yokluğunda yapılan tarafsız olmayan raporlar dayanak gösterilerek işbu dava açıldığını, bu raporlara itiraz edildiğinden zaten hükme esas alınmaları da mümkün olmadığını, davacı şirket, ----- ile ilgili olarak söz konusu yapılan imalatın ortalama 2-2,5 mm kalınlığında olmadığı ve ----- zeminde oluşan bozulmaların müvekkilimin yapmış olduğu imalattan kaynaklandığı iddia ettiğini, davacı taraf yine çatı derelerinde yapılmış olan ----- imalatının yeterli kalınlıkta olmadığını ve şartları sağlamadığı iddia ettiğini, teknik olarak ---- imalatları ve ----- kaplama imalatı deneysel imalatlardır ve bu imalatların niteliği çoğu zaman işi yaptıracak firma ile işi yapan taraf arasında varılan karşılıklı anlaşmalar ile belirlenip, bir sözleşme veya teklif veren firmanın teklif formunun onaylanması ile imalat şartları belirlendiğini, buradaki durumda da yine aynı şekilde imalat şartları karşılıklı olarak iş veren firma ile davalı tarafından belirlenmiş olup, anlaşılan şartlar çerçevesinde ------ Kaplama” imalatı gerçekleştirildiğini, davalı tarafından uygulama gerçekleştirilirken, imalat esnasında, firma tarafından sürekli olarak imalatın yapımına firma tarafından görevli birden fazla kişi nezaret ettiğini ve imalat ile ilgili her hangi bir problemden bahsedilmediğini veya işin taahhüt edilenden farklı şekilde yapıldığına ile ilgili olarak herhangi bir sözlü veya yazılı uyarıda bulunulmadığını, davalı tarafından gerçekleştirilen imalatla ilgili olarak bilirkişi hazırlamış olduğu raporda, imalatın kalınlığının 2-2,5 mm kalınlıktan daha az olduğunu ve yine ----- kaplama uygulamasından sonra geçen süre de oluşan bozulmaların sebebinin davalının yapmış olduğu uygulamada ki hatalar olduğunu belirttiğini, bilirkişiler imalat kalınlığının yeterli miktarda olmadığını söylediğini ancak---- kaplama uygulamasının yapıldığı yerden herhangi bir ---- numunesi alınmadığı görüldüğünü, -----uygulamasının kalınlığının belirlenmesi için imalatın yapılmış olduğu yerden, farklı noktalardan -----numuleri alınıp, bu numunelerin Devlet üniversiteleri veya -----Enstitüsü laboratuvarlarından herhangi birisine gönderilerek, imalatın kalınlığının, yapılacak laboratuvar deneyleri ile belirlenmesi gerektiğini, bilirkişinin vermiş olduğu raporun kesinlikle dikkate alınmamasını talep ettiklerini, izah edilen sebeplerden dolayı ------ imalatına ilişkin vermiş oldukları garanti şartları uygulanamayacağını, çünkü ----- imalatına vermiş oldukları garanti, yerinde uygulamış oldukları malzemenin üretim hataları ile gerçekleştirilen işçilikten kaynaklanacak hatalara karşı bir garanti olduğunu, imalatını yaptıkları işle ilgili olarak imalat yapılan yerdeki kendi imalatlarından önceki imalatlardan kaynaklanan her türlü zarar ve ziyan garanti kapsamı dışında olduğunu, arz ve izah edilen nedenler ve Mahkemece tespit edilecek hususlar doğrultusunda; davacının beyanlarına karşı itiraz ve cevaplarımızın dosyaya kabulü ile, öncelikle ilk itirazlar doğrultusunda davanın esasına girilmeksizin usulden davanın reddine karar verilmesini, Mahkeme aksi kanaatte olduğu takdirde esasa ilişkin beyanları göz önünde bulundurularak davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine karar verilmesini, her türlü yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER: ----- İcra Dairesinin ----- Esas sayılı dosyası, 01/10/2020 ve 15/10/2020 tarihli teklifler, Banka Dekontları, ----- Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ----- sayılı dosyası, ----- Sulh Hukuk Mahkemesi'nin-----sayılı dosyası,-----Noterliğinin 27/04/2021 tarhili Tebliğ Şerhli ihtarnamesi,------Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ----- sayılı dosya aslı, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Son Tutanağı,------Ticaret Odası Ticaret Sicil Kayıtları, Fotoğraflar, Keşif, Bilirkişi Raporu, Tanık, dosyadaki sair bilgi ve belgeler.
TANIK (DAVACI TANIĞI) ... ; ' davacı ... benim uzaktan akrabam olur, kendisini ----- fabrikasının ----- kaplama yapılmasıyla, çatı derilerini ----- kaplama işini davalı şirketin -----bu fabrikasında yapma konusunda anlaştı, davacı ... benim hem uzaktan akrabam olur hem de yanında ----- ustası olarak çalışmaktayım, o dönem ----- fabrikanın bu işinde çalıştım şimdi çalışmıyorum, kaplama işi öncesi zemindeki beton imalatından kaynaklanan hatalarından dolayı beton kesim işlemi uygulanmasının yapılması gerektiğinin gerek davacı ... gerekse biz ustalar olarak davalıya söyledik, bu işlem yapılmazsa betonda kırılma ve çatlamaların meydana gelebileceğini söyledik, davalı taraf ise kesim işi için başka bir firmayla anlaşmaya çalıştı ancak anlaşamayınca mevcut şekilde imalatın yapılmasını istedi, davalı taraf belirtilen uyarıları dikkate almadı, imalatı gerçekleştirilen malzemeler standart ve kaliteli malzemelerdir, Türkiye'nin bilindik markalarındandır, alınan malzemelerin faturaları ve sevk irsaliyesi de mevcuttur, ordan hangi malzemelerin kullanıldığı tespit edilebilir, biz belirtilen imalat işini gereği gibi ifa ettik, bizden kaynaklanan bir durum yoktur beton imalatından kaynaklanan bir durum vardı, beton kesimi olan yerde bir sorun olmadığını ancak kesim yapılmayan yerde ise sonradan sorun çıktığını duydum, bunu da ifadem de beyan ettim, benim bilgim görgüm bundan ibaret 'şeklinde beyanda bulunmuştur.

TANIK (DAVALI TANIĞI) ...; 'Tarafları tanırım. Davalı şirketin ----- fabrikasında fabrikanın kurulduğu 2018 yılından beri idari işler müdürü olarak çalışırım, fabrikamız------ adresindedir. Davacıyı dava konusu iş sebebi ile tanıdım. Taraflarla yakınlığım ya da husumetim yoktur. Tanıklık yapacağım hususları anladım. 2020 yılının eylül ortalarında şirketin-----genel merkezinden ----- fabrikamız telefonla aranıp ------fabrikamızda ------işlemleri yapılacağını bu iş için ... isimli kişi ile anlaşıldığını bize bildirmişlerdir. Bundan sonra ... isimli kişi telefonla arayıp malzemelerin fabrikaya geleceğini bildirip muhafaza etmemizi istemiştir bunun üzerine malzemeleri fabrikada muhafaza ettik, malzemenin gelmesinden yaklaşık 2 hafta sonra ... fabrikaya geldi ve ----- imal etmeye ve uygulamaya başlamıştır. Fabrikamızdaki çalışması devam ederken, muhafaza ettiğimiz malzemelerin bir kısımını fabrikadan çıkartıp ---- başka fabrikalara örneğin fabrikamız yakınındaki----- fabrikasına götürmüştür. Sebebini sorduğumuzda bize oradan da iş aldığını söylemiştir. İmalatı bittikten sonra yaklaşık olarak 2020 Aralık 2021 Ocak aylarında yağmur yağdığında çatından su sızması olduğunu gördük, hatta makinalarımız su aldı. Durumu telefonla bizzat ben ----- Beye ilettim kendisi her aramamda geleceğini ve tamir edeceğini tekrar onaracağını söyledi fakat hiç gelmedi. Delil tespiti yapıldığında bilirkişi ----- zeminde asgari 2 mm olması gerektiğini fakat zeminde uygulanmış----1 mm altında olduğunu bize beyan etmiştir, Bilgim ve görgüm bundan ibarettir 'şeklinde beyanda bulunmuştur.

TANIK (DAVALI TANIĞI) ...; 'Tarafları tanırım. Davalı şirkette 2020 yılının sekizinci ayından beri ön muhasebede çalışırım. Davacıyı dava konusu iş sebebi ile tanıdım. Taraflarla yakınlığım ya da husumetim yoktur. Tanıklık yapacağım hususları anladım. ... ve şirket arasındaki sözleşmeye dair bizzat bir bilgim ve görgüm yoktur.---- Bey 2020 yılının son ceyreğinde ---- fabrikaya gelmiş ve zeminde -----çatıda ------işlemi yapmıştır. İşlemleri yaparken yanında bulunmadım, nasıl yaptı bilmiyorum fakat imalatı bittikten ve kendisi ----- terk ettikten sonra kış vaktinde yagmur yağdığında çatıdan sızmalar olmuş ve makinalar ıslanmıştır, ve ----- boyamada soyulmalar olmuştur, bunları bizzat gördüm. Çatıdaki sızma ve soyulmalardan sonra idari işler müdürümüz ...-----beyi defalarca telefonla aramış ve arızaları gidermesini ---- Beyden istemiştir, ----- Bey telefon hoparlörde iken duyduğum kadarıyla '' bir dahaki hafta geleceğim, sonraki hafta geleceğim '' tarzında sözler söyleyip hiç gelmemiştir, imalat hala eksiktir şöyle ki bu ay içerisinde yağan yağmurlarda yine çatından sızmalar olmuş ve sızan yerlerde zemine kova koyularak çözüm üretilmiştir, bilgim ve görgüm bundan ibarettir 'şeklinde beyanda bulunmuştur.

İDDİA VE SAVUNMA KAPSAMINDA UYUŞMAZLIĞIN NİTELİĞİ, VAKIA VE DELİLLERİN TARTIŞILIP DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE SONUÇLARI:
Asıl Dava ,6100 Sayılı HMK'nin 106 ve 2004 Sayılı İİK'nin 72/1-3 maddeleri gereğince açılmış Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.
Birleşen dava ise Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.Asıl dava 6102 sayılı TTK'nin 4/2 maddesi gereğince davanın niteliğine ve değerine göre 6100 Sayılı HMK'nin 316 ilâ 322 maddelerinde düzenlenen basit yargılama usulüne tabi işbu davada mahkememizce dilekçeler aşaması tamamlanmış ve usulüne uygun olarak yapılan davet sonucunda duruşma açılarak ön inceleme duruşması icra edilmiş ve uyuşmazlık belirlenmiştir. Akabinde taraf vekilleri tercihen sulh olmaya davet ve teşvik edilmelerine karşın, tarafların sulh olmak istememeleri üzerine tahkikata geçilerek tahkikat işlemleri yerine getirilmiş, deliller toplanıp incelenmiş ve karar duruşmasında hazır bulunan taraf vekillerinin son sözleri dinlenip zapta geçilerek aşağıdaki hüküm sonucuna ulaşılmıştır.Birleşen davada yukarıdaki ilkeler çerçevesinde birleştirme kararı veren mahkemece ön inceleme duruşması yapıldığından birleşme kararından itibaren her iki dosyanın tahkikat işlemleri ve incelemeleri bilikte yürütülmüş ve aynı çerçevede sonuca bağlanmıştır.Mahkememizce asıl davaya esas-----. İcra Dairesinin-----Esas sayılı dosyası UYAP sistemi üzerinden getirtilerek incelenmiştir. Buna göre icra dosyasının davanın tarafları ve konusu ile uyumlu olduğu görülmüştür. Takibin dayanağının eser sözleşmesi kapsamında ayıplı ve eksik yapılan işler nedeniyle yaptırılan ----Sulh Hukuk Mahkemesinin----- sayılı tespit dosyasına dayandığı anlaşılmıştır. Birleşen davada ise aynı sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı işlerden dolayı tazminat istemini kapsadığından taraflar arasındaki her iki davaya konu uyuşmazlığın eser sözleşmesi kapsamında çözülmesi gerektiği tespit edilmiştir. Böylece taraflar arasındaki her iki davaya konu uyuşmazlığın temelinin; ----adresinde bulunan fabrika binasının ---- kaplama ve ------işi sözleşmesi kapsamında eserin/işin eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim edilip edilmediğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözülmesi gerektiği düşünülmüştür. 6098 Sayılı TBK'nin 470. maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi "Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.' şeklinde düzenlenmiştir. Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen 6098 sayılı TBK'nin 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK'nin 190 ve TMK'nin 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nin 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nin 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.
Yerleşik içtihat ve uygulamalar doğrultusunda, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nin 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. (Yargıtay ----Hukuk Dairesi, -----Esas, ----- Karar)Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda TBK'nin 474. maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nin 477. maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, TBK'nin 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK madde 147/son) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ve -----. sayılı ve Yargıtay ----- HD' nin 16/01/2013 tarih ve-----. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)Yapılan açıklamalar, toplanan deliller ve yargılamaya göre somut olaya bakıldığında; Dosyada bulunan teklif formu ve faturalardan anlaşıldığı ve de tarafların açıkça kabulünde olduğu üzere taraflar arasında ------ adresinde bulunan fabrika binasının----- kaplama ve ----- işlerinin yapılmasına ilişkin sözleşme bulunduğu ve her iki davanın işbu sözleşmeye göre eksik ve ayıplı işler bedelinden neşet ettiği sabittir. Buna göre mahkememizce asıl ve birleşen dosya yönünden taraf vekillerince gösterilen tüm deliller toplanmış ve değerlendirilmiştir. Asıl davanın dayanağı alacak için davalı şirket tarafından -----.Sulh Hukuk Mahkemesinin tespit -----sayılı dosyası üzerinden tespit yapılmış ve bilirkişi raporu alınmıştır. Yapılan tespit işlemine ve bilirkişi raporuna karşı davacı kişi tarafından itiraz edilmiştir. Mahkememizce bu minvalde uyuşmazlığın çözümü için eserin bulunduğu ----- Asliye Hukuk Mahkemesinden istinabe istenerek keşif ve bilirkişi raporu alınması talep edilmiştir. Mahkemece yapılan işlemlere göre İnşaat Mühendisi -----tarafından 28/11/2023 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda ; dava konusu olan, teklifte belirtilen işlerin fen ve sanat“ayıplı iş” olduğu, teklifteki imalatların yeniden yapılması gerektiğinin değerlendirildiği, yeniden yapılması durumunda teklifteki değer ve metrajlar esas alınarak tutar, 21.10.2020 teklif tarihi itibarıyla toplam 127.240,82 TL olarak hesaplandığı yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi raporu taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Bilirkişi raporuna karşı asıl dosya davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından yasal süresi içinde herhangi bir itiraz ileri sürülmemiştir. Davacı vekili tarafından ise rapora karşı beyanda bulunulmak suretiyle davanın kısmen ıslah edildiğine ilişkin dilekçe sunularak birleşen dava yönünden dava değeri artırılmış ve buna bağlı usulü işlemler tamamlanmıştır. Mahkememizce her şeyden önce iş sahibinin bedel ödeme borcunu yerine getirdiği ve olayda ihbar sürelerine ilişkin bir sorun da bulunmadığının tespit edildiği ifade edilmelidir. Öte yandan davacı-davalı kişinin eser sözleşmeleri gereğince edimini yasaya uygun olarak yerine getirmediği, eseri eksik ve ayıplı olarak iş sahibine teslim ettiği de açıkça anlaşılmıştır. Böylece eser üzerinde yapılan keşif sonucu hazırlanan eldeki bilirkişi raporu, değişik iş dosyasından alınan ilk rapor başta olmak üzere iddia ve savunmayı ve sair delilleri tamamen izale ettiği, işbu raporun daha yakın tarihli -----. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin------sayılı dosyasından alınan raporu da teyit ettiğine göre davacı-davalı kişinin eseri eksik ve ayıplı olarak teslim ettiği ve bilirkişi raporunda tespit ve hasep edilen zararı tazmin etmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre uyuşmazlık kökten aydınlandığından, işin ve uyuşmazlığın niteliği gereği tanık delili ve beyanlarının sonuca bir etkisi görülmemiştir. (HMK,187/1,198,282) Binaenaleyh; davacı şirketin asıl davaya ve bileşen davaya konu alacağını TMK'nin 6 ile HMK'nin 190. maddeleri nazarında sözleşme ilişkisi kapsamında benimsenen bilirkişi raporu ile açıkça ispatladığı sonuç ve kanaatiyle; dosyaya sunulan sözü geçen bilirkişi raporunun da gerekçeli, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli, yeterli ve yerinde olduğu kabul ve takdir edilerek asıl davada ispat yükü üzerine düşen davalı- alacaklı taraf alacağın varlığın ve miktarını ispat ettiğinden asıl davanın reddine karar verilmiştir. Mamafih asıl davada 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nin 72/4. maddesinde, davanın alacaklı lehine neticelenmesi halinde ihtiyati tedbir kararının kalkacağı ve buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklının ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alacağı, alacaklının uğradığı zararın aynı davada takdir olunarak karara bağlanacağı ve bu zararın herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemeyeceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere alacaklı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklı aleyhine uygulanmış bir ihtiyati tedbir bulunması gerekir. (Yargıtay----HD. 20.11.2019 tarih------Esas ve Karar sayılı kararı) Anılan yasal düzenleme ışığında somut olayda mahkememizce ihtiyati tedbir kararı verilmekle birlikte; teminatın yatırılarak tedbirin uygulanması sağlanmadığından ve bu minvalde icra dairesine tedbirin uygulanması yönünde müzekkere gönderilmediği anlaşılmakla koşulları oluşmadığından davalı yararına tazminata hükmedilmemiştir. Birleşen davanın ise iddia kapsamında davacısı tarafından ispat edildiği sabit görüldüğünden davanın kabulü ile; 50.000,00 TL kısmına dava tarihinden faiz başlangıç tarihinin ıslah ile değiştirilmesi yerinde görülmediğindoen (29.03.2023) 14.240,82 TL kısmına ise ıslah harcının yatırıldığı 13/012/2023 gününden itibaren tarafların tacir sıfatı gözetilerek işleyecek avans faiziyle birlikte toplam 64.240,82 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. (AY.9, 36 ,138, 141, TMK, 1/1, 6 , İİK,72/1,3,4, TBK, 470 vd. 117/1, TTK,16/1,18/2, HMK, 25, 26,27, 29, 30,31 109, 240 vd. 187/1, 190, 198, 266 vd, 282 ) 6100 Sayılı HMK'nın 332/1 maddesine göre, 323. Maddesinde sayılan yargılama giderlerinden, 326/1. maddesi gereğince asıl davada aleyhinde hüküm verilen davacı taraf birleşen davada ise aleyhinde hüküm verilen davalı taraf sorumlu tutulmuştur. Ayrıca bu kapsamda asıl dava dava tarihi itibarıyal arabuluculuğa tabi olmadığı, birleşen davanın ise arabuluculuğa tabi olduğu anlaşıldığından birleşen davada Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 26/2. Maddeleri gözetilerek dava öncesi Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin de davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına da karar verilmek suretiyle her bir dosya yönünden ayrı ayrı olmak üzere 6100 Sayılı HMK'nin 297/2 maddelesi gereğince aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
MAHKEMEMİZİN -----ESAS SAYILI ASIL DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Davalının , 2004 sayılı İİK'nin 72/IV maddesi gereğince, alacağın tahsilinin gecikmesinden dolayı tazminat talebinin REDDİNE ,
2-)Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3-)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcının, peşin alınan 170,78 TL harçtan mahsubuyla bakiye 99,07 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-)Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre davalı vekili için karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 7/2,13/1 maddeleri uyarınca hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL nispi/maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Davalı tarafından yapılan 217,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-)6100 sayılı HMK'nin 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına) BİRLEŞEN ----- ATM'NİN ----- ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-)Davanın kabulü ile; 50.000,00 TL kısmına dava tarihinden (29.03.2023) 14.240,82 TL kısmına ise ıslah harcının yatırıldığı 13/012/2023 gününden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte toplam 64.240,82 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 4.388,29 TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin alınan 853,88 TL harç ile ıslah harcı olarak yatırılan 243,20 TL harcın mahsubuyla bakiye 3.291,21‬ TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-)Arabuluculuk Kanununun 18/A-(13).maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliği’nin 26/2. Maddeleri ile AÜT uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 179,90 TL başvurma harcı 853,88 TL peşin harç, 243,20 TL ıslah harcı, 25,60 TL vekalet harcı, 130,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.458,32 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-)Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden; Avukatlık Kanunu'nun 164/5 maddesine göre davacı vekili için karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/1 maddesi uyarınca hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL nispi/maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-)6100 sayılı HMK'nin 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan gider avansının yatırana iadesine, ( Yazı İşleri Müdürü tarafından Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207/1 maddesi gereğince resen işlem yapılmasına) Dair, asıl ve birleşen dosya taraf vekillerinin yüzlerine karşı ; 6100 sayılı HMK'nin 341/1, 342, 343, 344 ve 345/1 maddeleri gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde istinaf harç ve giderleri yatırılmak suretiyle mahkememize veya başka bir yer mahkemesine verilecek dilekçeyle; ----- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.