İSTANBUL ANADOLU 10. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/269
KARAR NO : 2024/51

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 13/04/2022
KARAR TARİHİ : 31/01/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında "-----Yüklenici" sözleşmesi imzalandığı, müvekkilinin keşide etmiş olduğu----- Noterliğinin 05/05/2021 tarih----- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile "Müvekkilim ------ İle imzalamış olduğunuz ----- Yüklenici Sözleşmesinin 12.2 maddesi "İşveren'den, Yerel idareden, Ruhsat Alınamamasından, ruhsat iptali veya süresi dolmasından, tarihi eser çıkmasından, mücbir sebepten ve/veya alt yüklenici kusuru dışında işi yapmaya engel herhangi bir nedenden kaynaklanan sebeplerle işin durması ve/veya ara verilmesi ve/veya askıya alınması halleri beklemeler kapsamındadır. Yukarıda belirtilen sebeplerden kaynaklı olarak iş'in aralıksız 20 takvim günü geçmesi ve bekleme süresinin ne zaman sonlanacağının belirsiz olması durumlarında, alt yüklenici'nin yukarıdaki belirtilen bekleme bedeli indirekt maliyetleri hakları saklı kalmak kaydıyla alt yüklenicinin sözleşmeyi fesih etme ve/veya sahadan dernobilize olma hakkı doğacaktır. Böyle bir demobilizasyonun oluşması durumunda alt yüklenicinin o tarihe kadar yapmış olduğu işler ve belgelendirebileceği tüm harcamalar (ve yukarıda belirtilen bekleme bedelleri de) dahil edilerek bir hakediş düzenlenecektir. işlerin başlamasına ve/veya devamına engel teşkil eden durumun/durumların ortadan kalkmasıyla alt yüklenici 30 (otuz) gün öncesinde verilecek bildirime istinaden, alt yüklenicinin araç ve araçlar, makine-ekipman ve personelinin uygunluğuna bağlı olarak, sahaya tekrar mobilize olacaktır. Böyle bir durumda alt yüklenici mobilizasyon bedeli talep etme hakkına sahip değildir." şeklindedir. Sözleşmenin 4.2. Maddesi kapsamında sözleşme konusu işlerin 210 takvim günü içinde yapılması hüküm altına alınmış olup iş uzun bir zamandan beri durmuş/askıya alınmıştır. Bu durumun sebebi müvekkil tarafından bilinmemekte olup müvekkile tutarlı bir açıklama dahi yapılmamıştır. Kısaca açıklanan nedenlerden dolayı sözleşmeden ve mevzuattan kaynaklanan her türlü haklarımızı saklı tutarak ------- Yüklenici Sözleşmesini feshediyoruz. Müvekkil gerekli tespitlerin yapımı akabinde sahadan demobilize olacaktır. Sözleşmenin feshedildiğini tarafınıza ihbar ve ihtar ederiz " şeklinde olduğunu, davalının -----Noterliğinin 06/05/2021 tarih-----yevmiye numaralı ihtarnamesi ile " 24/03/2020 tarihli sözleşmenin 24. Maddesi kapsamında fesih ettiğini müvekkiline ihtar ettiğini, müvekkilinin ----Noterliğinin 18/05/2021 tarih ------ yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ettiği, sözü edilen ihtarnamenin "------Noterliğinin 06/05/2021 tarih ------ yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin 24. maddesi kapsamında fesih edildiği bildirilmiş ise de müvekkil alt yüklenicinin sözleşmeden doğan vecibelerini ifa etmemesi iddianız gerçeğe aykırıdır. Sözleşmenin-----. Noterliğinin 05/05/2021 tarih, ----- Yevmiye numaralı ihtarnamede belirttikleri üzere müvekkili alt yüklenicinin herhangi bir kusuru olmadan işin tarafınızdan kaynaklanan nedenlerle durması/askıya alınması nedeni ile feshedilmiştir. Sözleşme kapsamında müvekkil firmaya ait depoda bulunan tüm mallar 06/05/2021 tarihinde şirketiniz yetkililerine teslim edilmiştir. 06/05/2021 tarihli teslim tutanağı kapsamında müvekkil tarafından düzenlenen tasfiye malzeme hakedişi ekte olup, sözü edilen hakediş nedeni ile müvekkile 638.169,34 TL'nin iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içinde ödenmesini, Ayrıca; Kusurunuz nedeni ile müvekkilin her daim hazır tuttuğu personele ödediği 143.979,41 TL ------Prim ve Maaşlarının iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içinde ödenmesini, Önceki hakedişler kapsamında kesilen teminat bedeli 12.995,18 TL 'nin iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içinde ödenmesini, Yemek ve İş Sağlığı Güvenlik bedeli olarak önceki hakedişler kapsamında kesilen 25.123,89 TL 'nin iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içinde ödenmesini, Önceki hakedişler kapsamında eksik ödenen 35.078,96 TL 'nin iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içinde ödenmesini, Sözleşme kapsamında teminat olarak alınan ----- İmzalı 500.000,00 TL bedelli senedin iş bu ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 iş günü içinde ilgiliye iadesini, Sözleşmeden kaynaklanan menfi/müspet zararlarımızı tarafımızdan talep edeceğimizi, ödemelerinizi nezdinizde bulunan müvekkil hesaplarına %18 KDV eklenerek göndermenizi, sözleşmeden ve mevzuattan kaynaklanan her türlü haklarımızı saklı tutarak taleplerin yerine getirilmesini aksi halde yasal yollara başvuracağımızı tarafınıza ihbar ve ihtar ederiz. " şeklinde olduğunu, Aynen aktarılan ihtarnameye davalının ------Noterliğinin ------ yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verdiği, özetle müvekkilinin taleplerinin yerinde olmadığını ihtar ettiklerini, müvekkilinin sözü edilen ihtarnameye----- Noterliğinin 01/06/2021 tarih ------ yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verdiği, akabinde müvekkilinin 06/05/2021 tarihli teslim tutanağında tanımlanan mal bedellerinin, sözleşme kapsamında hakkedişlerden kesilen nakit teminatı, yapılan hakkedişlerdeki sigorta bedellerinin ödenmesi için ------ İcra Dairesinin -----Esas sayılı dosyası kapsamında takip yaptığı; yapılan takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini, davalarının kabulü ile davalının icra takibini yaptığı haksız ve hukuka aykırı itirazının iptalini ve takibin kaldığı yerden devamını, haksız itiraz nedeni ile davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin işin uzun zamandır askıya alınması, durması nedeniyle sözleşmeyi feshettiği yönündeki iddialarının aksine taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin taraflarınca haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının iddiasının aksine işin durması/askıya alınmasının nedeni taraflarınca değil tüm dünya ekonomisini etkileyen küresel salgın olduğunu; ilerleyen tarihlerde salgının etkisinin azalması ile işin bir an evvel tamamlanması amacı ile gerekli girişimler yapıldığı ancak alt yüklenici olan davacı tarafın birim fiyatlarının yeniden değerlendirilmesi istendiği, bu minvalde yapılan her görüşmede birim fiyatlarının sözleşmeye aykırı şekilde yeniden artırıldığı ve davacı tarafça 06.05.2021 tarihinde proje müdürleri ...işin yapılmayacağının bildirildiği, davacı yanın gerek birim fiyatlarında makul olmayan artırım talepleri gerek talepleri ileri sürdüğü tarihler de işi hızlandırmaması gerekse proje müdürüne şifahen işin yapılmayacağı yönündeki beyanları nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin taraflarınca haklı nedenlerle feshedildiğini, bu durumun davacı tarafa -----Noterliğinin 06.05.2021 tarih ve------yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, akabinde davacı taraf 18.05.2021 tarihli ihtarnamesi ile bir takım talepler ileri sürmüş olup taleplerinin haksız olduğunu; ----- Noterliğinin 25.05.2021 tarih ve ----- yevmiye numaralı ihtarname ile davacı yana bildirildiğini, 25.05.2021 tarihli ihtarnamelerinde bildirdikleri üzere davacının müvekkili uhdesinde herhangi bir hak ve alacağının olmadığını, davacının haksız icra takibi ile taraflarına 06.05.2021 tarihli teslim tutanağı kapsamında 638.169,34.-TL alacak, hak edişler kapsamında 35.078,96.-TL eksik ödeme ve 12.995,18.-TL nakit teminat bedeli ve faizleri olmak üzere toplam da 848.530,80.-TL talep ettiğini, müvekkili şirketin davacı şirkete karşı bahse konu tutarlarda borcunun bulunmadığını, yok olan borcun ispatının mümkün olmadığından davacının alacağını ispat etmesi gerektiğini, icra inkar tazminatının kanuni şartlarının oluşmadığını; davacının hukuki mesnetten yoksun, maddi gerçeğe ve hakkaniyete aykırı haksız itirazın iptali davasının reddini, davacının % 20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, davacı tarafından davalı aleyhinde başlatılan -----İcra Müdürlüğünün ------Esas sayılı dosyasına vaki davalının itirazının iptali şartlarının oluşup oluşmadığı, davacı alacaklı ise takibe konu asıl alacak, temerrüt varsa işlemiş temerrüt faizi miktarının ne olduğu, 06.05.2021 tarihli teslim tutanağında davacıya teslim edilen ürünlerin o dönemki rayiç bedellerinin ne olduğu, bu ürünlerin KDV'sinin davalıdan istenip istenemeyeceği, istenebilecek ise KDV miktarının ne olduğu, sözleşme kapsamında davacı hak edişlerinden kesilen nakit teminat olup olmadığı, hak edişler kapsamında davacıya eksik bir ödeme yapılıp yapılmadığı, davalının takas mahsup iddiası kapsamında davacı alacaklarından cezai şart alacağının mahsubunun mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Davacı icra takibinde 06.05.2021 tarihinde teslim edilen malların bedelini talep etmiştir. Davacı bu malların bedelinin 638.169,34 TL olduğunu belirtmiş, bu malların KDV si ile birlikte tahsilini istemiş davalı ise bu malların bedelinin 220.974,14 TL olduğunu savunmuştur. Birinci uyuşmazlık buradan kaynaklanmakta olup, icra takibinde davacının 12.542,34 TL sözleşme kapsamındaki hak edişlerden yapılan kesintiler ile 35.078,96 TL hak edişler kapsamında eksik ödemeler talep ettiği, davalının ise bu iddiaya karşı sözleşmenin 9.4. Maddesi gereği davacının nakit teminatın iadesini isteyeceğini ve davacıya hak edişler kapsamında eksik ödeme miktarının 27.476,46 TL olduğunu ileri sürmüştür.Mahkememizce taraf delilleri toplanmış, tanıklar dinlenmiş, alanında uzman bilirkişilerden rapor alınmıştır.Davacı yanın ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılması hususunda ---- Asliye Ticaret mahkemesine talimat yazıldığı, bilirkişi raporunda özetle; "1) Taraflardan ----- İşveren ) ile -----( Yüklenici ) arasında -----Yapım işine ait 27 maddeden oluşan alt yüklenici sözleşmesi 24/03/2020 tarihinde imzalandığı ve Davacı ( Alt Yüklenici ) -----Noterliğinin 05/05.2021 tarih ve-----yevmiye No-lu İhtarname ile Sözleşmesini feshedildiği,
2) Davacı tarafından -----. İcra Dairesinin -----esas sayılı dosyasına dayanak olan taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. Maddesinde Hakedişler, Alt Yükleniciye Yapılacak Ödemeler başlıklı maddesi kapsamında hazırlanan hakedişlere göre davacı taralından davalı unvanına düzenlenen faturalardan dolayı, dava dosyasında davacı olan -----. davalı ------ 41.764,44 TL. alacağı yasal ticari defterinde kayıtlı olduğu,
3) Davacı tarafından hakkedişlerdeki toplam bedel üzerinden davalı ------ unvanına fatura düzenlendiği, yasal ticari defterlerine kayıtlarında, hakkedişlerden yapılan kesintiler muhasebesel işleme tabi tutulamadığı, dolayısıyla hakkedişlerden yapılan nakit teminat kesintileri 12.995,18 TL. ve hakkedişler kapsamında eksik ödeme 28.769,26TL.olmak üzere alacağın 41.764,44 TL, olduğu" belirtilmiştir.
Davalı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde mali müşavir, nitelikli hesap uzmanı, elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi bilirkişiye dosyanın tevdii edildiği, bilirkişi heyeti raporunda özetle; "....
1. Uyuşmazlık Konusu
Yukarıda inceleme bölümünde tanıtılan bilâ tarihli, taraf beyanlarına nazaran 24 Mart 2020 imza tarihli sözleşmenin feshinin yerinde olup olmadığı; buna göre davacının itirazın iptaline ilişkin takip dosyasındaki alacak kalemlerinin miktarının uyuşmazlık konularını teşkil ettiği;
2. Sözleşmenin Feshinin ve Sonuçlarının İrdelenmesi
Davacının ne zaman tebliğ edildiği belli olmayan yukarıda tanıtılan 05.05.2021 tarihli ihtarnamesinde “Sözleşmede işin süresini 210 takvim günü olarak öngörüldüğü; işyerinde 20 günü aşan süredir faaliyet bulunmadığı; bekleme sürecinin ne zaman sonlanacağı belirsiz olduğundan bahisle sözleşmenin 12.2 maddesi kapsamında işin durmasına bağlı olarak sözleşmenin feshinin" bildirildiği;
Bu ihtarnamenin ertesi günü 06.05.2021 tarihinde (yukarıdaki davacının 05.05.2021 tarihli ihtarnamesinin kendisine tebliğ edilmeden önce olduğunun düşünüldüğü ancak tebliğ şerhinin bulunmadığı) davalı işverenin “Pandemi sürecinden oluşan etkilenme kapsamında sözleşmenin 23 maddesi gereğince iş akış hızının yavaşlatıldığı; daha sonraki süreçte iş hızının arttırılması istenmesine rağmen, alt yüklenici tarafından birim fiyatların yeniden değerlendirilmesi/artırılması talebinin kabul edilmemesi üzerine ve son aşamada işin yapılmayacağını bildirilmesi üzerine, sözleşmenin 24. maddesi uyarınca fesih edildiğinin” bildirildiği
Varsayım olarak, davacı alt yüklenicinin, birim fiyatlı sözleşmede fiyat değişikliğinde istemesi halinde, işverenin keşide edeceği ihtarnameyle, işe devam etmesini istemesi (eğer işi bırakmış ise) işe verilecek süre içinde başlamasını istemesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceğinin bildirmesi gerektiği; davalının bu yöne gitmeden doğrudan fesih cihetine gittiği;Somut olayda kâr kaybı talebi bulunmadığından, hakkediş bedeli bundan yapılan nakit teminat kesintileri iadesi ile yüklenicinin deposunda bulunan malzemelere işverene teslimine/satımına bağlı olarak bedellerinin tahsili talebi söz konusu olduğundan, bir başka anlatımla, tasfiye talep edilmekle, artık feshin kimin tarafından yapıldığı haklı olup olmadığının, davadaki/takipteki alacak kalemleri dikkate alındığında önemi de bulunmamaktadır.
3. Miktar Yönünden İnceleme
Davacının itirazın iptaline ilişkin takip dosyasındaki alacak kalemlerinin ayrı ayrı yapılan incelemesinde;
A) 06.05.2021 Tarihli Teslim Tutanağına Konu Mallar Yönünden 638.169,34 TL+159.542,34 TL KDV İstemi Yönünden;
06.05.2021 tarihli Depo Teslim Tutanağındaki malzeme detayları yukarıdaki listede gösterilmiş olup, pandemi döneminde nakliye ve emtia piyasasındaki gelişmeler ile döviz kurundaki değişiklikler dikkate alınarak teslim tutanağına konu malların piyasa rayiç toplam değerinin 540.755,24 TL+ KDV olabileceği değerlendirilmiştir.
Sözleşmede tasfiyeye ilişkin özel hüküm bulunmadığından bahse konu malzemelerin değerinin 06.05.2021 teslim tarihi itibarıyla cari piyasa fiyatının teknik bilirkişiler tarafından KDV dahil 638.091,18 TL olarak hesaplanmakla benimsendiği;
B) Hak Edişlerden Nakit Teminat Olarak Kesilen ve İadesi İstenen 12.995,18 TL Yönünden;Talimat yoluyla incelenen davacı ticari defterlerinde, hak edişlerden yapılan kesintilerin ayrı bir hesapta takip edilmediği; ödenmeyen hak edişlerin tutarının 41.764,44 TL olduğu yönünde taraftar arasında (taraf ticari defterlerinde bakiye yönünden kesinti dahil toplam uyumlu olmakla) ihtilaf bulunmadığı; hal böyle olunca, davalı ticari defterinde hakkedişlerden kesilen teminatların yukarıda sarı boyalı zeminde gösterildiği; toplam tutarını 14.287,98 TL olduğu; ancak davacı talebi olan 12.078,96 TL ile bağlı kalınması gerektiği;Davalı işveren sözleşmenin 8.4 maddesi hükmü uyarınca hak edişlerden kesilen nakit teminatların %50'sini geçici kabulünün yapılmasından sonra ve madde 9.3 “de İdarenin işverenden kesinti yapması halinde bu tutarında yansıtılması; kalan kısmın ise kesin kabulün yapılmasından sonra iade edileceğinin kararlaştırıldığını savunmakla bu yönünden incelenmesinde;
Sözleşmenin geçici kabul öncesinde, hatta işin önemli bir kısmının yapılamadığı devrede feshedildiği; dolayısıyla tasfiye hesabı yapılacağından yeni yüklenici tarafından devam edilen işteki geçici kabul ve kesin kabul şartının nakit teminat iadesinde aranmayacağı ancak davacının 06.05.2021 tarihine kadar olan bahse konu işyerindeki çalışmalarından dolayı----prim borcu olması halinde, davalının da asıl işveren sıfatıyla sorumluluğu gündeme geleceğinden, bu yönde----- davacı adına ödeme yaptığını ispatlaması halinde ya da davacının aynı kapsamda ----- ilişiksizlik belgesi getirmesi halinde, artık geçici ve kesin kabul şartına bağlı olmaksızın taleple bağlı kalınarak benimsenen nakit teminatın iadesinin istenebileceği;
C) Ödenmeyen Hakkediş Bedeli Olarak İstenen 35.078,96 TL YönündenÖdenmeyen hak edişlerin tutarının 41.764,44 TL olduğu yönünde taraftar arasında ihtilaf bulunmadığının yukarıda belirtilen nedenlerle, davalı tarafından ayrılan 14.287,98 TL teminat tutarının tenzili sonrasında 27.476,46 TL olduğu;
Talepten düşük sonuca varılma nedeninin ise, davacının nakit teminat tutarını daha düşük olarak talep ederek tenzil etmesinden kaynaklandığı
D) Davalının 110.000,00 TL Takas-Mahsup Talebi
Davacının ticari defterinde yer almayan ve iadeye konu, davalı tarafından 29.04.2022 günü düzenlenen 110.000,00 TL tutarlı cezai şart faturasının, sözleşmenin 18.20 maddesi hükmü uyarınca, işten ayrılan işçilerin ayrılış bildirgelerini işverene teslim edilmemesi ve bu yükümlülüğe aykırı davranması halinde her olay için 10.000,00'TL ceza şart ödeneceğinin bahisle 11 kişi için 110.000,00 TL tutarlı fatura düzenlendiği; feshin 2021 yılı mayıs ayında yapıldığı; işten ayrılış bildirgelerinin davacı tarafından davalıya teslim edilip-edilmediğini bilinemediği; ancak itirazın iptaline ilişkin takibin 01.06.2021 tarihinde başlatıldığı; huzurdaki davanın, 13.04.2022 tarihinde açıldığı; dava dilekçesinin davalıya 25 Nisan 2022 tarihinde tebliğ edildiği; takas-mahsup konusunda faturanın ise 29.04.2022 tarihinde düzenlendiği; hal böyle olunca, ceza-şart tahakkukuna dayalı takas-mahsup talebine mevcut delil durumu ve ortadan kalkan sözleşmeye göre tarih süreci dikkate alındığında, nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere iştirak edilmediği;
E) Takipteki Birikmiş Faiz talebi Yönünden
Davacının takibindeki alacaklar yönünden TTK.m.1530 hükmü uyarınca belirlenen temerrüt faiz oranı üzerinden talepte bulunduğu;
Taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu; alacak kalemlerin de eser sözleşmesi kapsamında tasfiye eden kaynaklı alacak olmasına göre TTK.m.1530 hükmüne göre istenen temerrüt faiz oranına iştirak edilmediği; buna karşılık tarafların tacir olmasına göre 3095 sayılı yasa m.2/f.2 hüküm uyarınca avans faiz oranı üzerinden hesaplama yapıldığı;Toplam alacak tutarı olan (638.091,18 TL + 12.078,96 TL + 27.476,46 TL =) 677.646,60 TL'nin asıl alacak olarak hesaplamada kullanıldığı;Davacının 18.05.2021 tarihli miktar belirten ihtarnamesinde 3 iş günü içinde ödeme yapılmasını istediği, ancak ihtarnamenin tebliğ tarihinin dosyada bulunmadığı; buna karşılık anılan ihtarnameye davalının 25.05.2021 tarihinde verdiği cevapla karşı çıktığından, bu tarihi itibariyle temerrütte olduğunun benimsenmesine mümkün bulunduğu; buna göre anılan tarihi ile 01.06.2020 takip tarihi arasında (takip günü hariç) faize hesap süren 7 gün kabul edilerek anılan tarihte cari 4616,75 avans faiz oranına göre davacının birikmiş faiz alacağı:677.646,60 TL x 16,75 x 7 gün /36500 = 2.176,82 TL'dir.
V- SONUÇ
Sayın Mahkeme'nin görev tevdi eden ara kararı uyarınca yapılan inceleme sonunda;
1. İncelenen davalı şirketin ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, e-defter beratlarının süresinde alındığı, usul ve yasaya uygun olduğu; taraf ticari defterleri arasındaki uyumsuzluğun sebebinin, davalının takip ve davadan sonra düzenlediği 29.04.2022 tarihli cezai şart faturası ve davacının bu faturayı iade etmesinden kaynaklandığı;
2. Yukarıda değerlendirme başlığı altında (1) sayılı bentte gösterilen uyuşmazlık konularının, bağlandığı fesih sorunu (2) sayılı bentte irdelenerek, somut olay özelinde (3) sayılı bentte itirazın iptaline ilişkin takip dosyasındaki alacak kalemlerinin ayrı ayrı yapılan incelemesinde açıklanan gerekçelerle;
A) 06.05.2021 Tarihli teslim tutanağına konu malzemelerin anılan itibarıyla cari piyasa fiyatının KDV dahil 638.091,18 TL olduğu; (Talep : KDV dahil 797.711,68 TL)
B) Davalı ticari defterinde hak edişlerden kesilen teminatların yukarıda sarı boyalı zeminde gösterildiği; toplam tutarını 14.287,98 TL olduğu; ancak davacı talebi olan 12.078,96 TL ile bağlı kalınması gerektiği; ayrıca davacıdan anılan dönem ve işyeri yönünden ----- ilişiksizlik belgesi aranması gerekip-gerekmediğinin takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu;
C) Davacının ödenemeyen hak ediş bedelli alacağının (teminatlar yönünden ayrı tahsil talebi bulunmakla, tenzili sonrasında) 27.476,46 TL olduğu; (Talep : 35.078,96 TL)
D) Davalının ceza i şart alacağının takas ve mahsubu talebinin, yukarıda değerlendirme başlığı altında (3/D) sayılı bentte yapılan irdelemesine göre, nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere iştirak edilmediği;
E) Davacının takipteki birikmiş faiz alacağının, yukarıda değerlendirme başlığı altında (3/E) sayılı bentte yapılan incelemesi ve hesaplamasına göre 2.176,82 TL olduğu (Talep :2.744,98 TL)
F) Sayın Mahkeme'nin 18.10.2022 tarihli 138.450,60 TL ihtiyati haciz kararı nedeniyle takip tarihinden sonra ilgili icra Müdürlüğü'ne gönderilen 138.450,60 TL'nin davacı cari hesabına borç kaydedilmiş ise, anılan tutarın bu aşamada davacı tarafından tahsil edilemeyeceği; Sayın Mahkemece tahsil hükmü kurulması ve takibin kesinleşmesi halinde, İcra Müdürlüğü'nce dikkate alınacağından hesaplamada değerlendirme dışı bırakıldığı..." belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık hakediş bedeli, bundan yapılan nakit teminat kesintilerinin iadesi ile yüklenicinin deposunda bulunan malzemelere işverene teslimine/satımına bağlı olarak bedellerinin tahsili istemine ilişkin olup bir başka anlatımla tasfiye talebine ilişkindir. Bu nedenle feshin kim tarafından yapıldığı, haklı olup olmadığı da davadaki alacak kalemleri açısından önemsizdir. Bilindiği üzere itirazın iptali davaları takibe sıkı sıkıya bağlı davalar olup icra takibindeki talepler feshe bağlı olmayan taleplerdir. Davacının birinci talebi malzeme bedellerine ilişkindir. Malzemelerin davalı uhdesinde kaldığı davalının kabulünde olup malzemelerin bedeli hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Alanında uzman bilirkişi heyeti bu malzemelerin 06.05.2021 teslim tarihi itibarı ile rayiç bedellerinin KDV dahil 638.091,18 TL olduğunu tespit etmiştir. Teknik bilirkişi raporu denetime uygun olup aksinin davalı ve davacı yanca ispat edilemediği, bu hususta malzeme bedellerinin daha fazla veya daha az olabileceğine dair teknik bir mütalaa veya rapor sunulmamıştır. Bu nedenle uzman bilirkişi heyetinin malzeme bedeline dair tespitlerine iştirak edilmiş bu malzemelerin bedelinin raporda belirtildiği kadar olduğu kabul edilmiştir. Her iki tarafın da ticari defter ve belgeleri incelendiğinde hakedişlerden yapılan kesintilerin ayrı bir hesapta takip edilmediği,; ödenmeyen hakediş tutarının her iki tarafın da ticari defter ve belgelerinde 41.764,44 TL olarak göründüğü anlaşılmıştır. Davalı ticari defterlerinde davacı hak edişlerinden kesilen teminat bedelinin 14.287,98 TL olduğu anlaşılmış, davacının buna dair talebi 12.078,96 TL olduğundan taleple bağlı kalınmıştır. Yukarıda ifade edildiği üzere ayrı taraf defterlerinde hakedişlerden yapılan kesintilerin ayrı bir hesapta takip edilmediği ve her iki tarafın da ticari defterlerinde davacının ödenmeyen hakediş bedellerinin 41.764,44 TL olarak görüldüğü anlaşılmıştır. Davalı tarafından ayrılan 14.287,98 TL teminat tutarının tenzili sonrasında davacının ödenmeyen hakediş bedelinin de 27.476,46 TL olduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı 29.04.2022 tarihinde düzenlemiş olduğu 110.000 TL cezai şart faturasının davacı alacaklarından mahsubunu talep etmiştir. Somut olayda feshin 2021 yılı mayıs ayında yapıldığı, davacının 01.06.2021 tarihinde icra takibine giriştiği, huzurdaki davanın da 13.04.2022 tarihinde açıldığı, davalının dava açıldıktan sonra söz konusu cezai şart faturası keşide ettiği, sözleşmenin 24. Maddesi gereği varsayım olarak davacının birim fiyatlı sözleşmede fiyat değişikliği talep etmesi halinde iş verenin ihtar keşide ederek işin devamını istemesi ve süre verilmesi ardından fesih yoluna gidebileceği, davalı iş verenin sözleşmenin bu hükmüne de uymayarak doğrudan fesih cihetine gittiği, davalı iş verenin bu hususta yazılı bir delil sunmadığı sadece tanık beyanı bulunduğu, ancak yukarıda belirtilen sözleşmenin 24. Maddesindeki usule de riayet etmediği, davacının işi yapmadığı veya yavaşlattığına dair o tarihte yapılmış bir tespit raporu vs. de sunamadığı, tüm bu nedenlerle davacı yanca icra takibine geçildikten ve hatta dava açıldıktan sonra düzenlenen cezai şart faturasına ve bu fatura gereği ileri sürülen takas mahsup define mevcut delil durumu ve ortadan kalkmış sözleşmeye göre tarih süreci de nazara alınarak itibar edilmemiştir.Davacının içeriğinde miktar bildiren 18.05.2021 tarihli ihtarının davalıya ne zaman tebliğ edildiği sunulmamış olup davalının bu ihtarnameye 25.05.2021 tarihinde verdiği cevapla karşı çıktığından bu tarih ile takip tarihi arasındaki 7 gün için davacının talep edebileceği faizin de 2.176,82 TL olduğu anlaşılmış ve davacının bu alacağı da kabul edilmiştir.
Bilirkişi heyeti hak edişlerden davalı yanca yapılan kesintiler yönünden bahse konu iş yerindeki çalışmalar yönünden davacının ---prim borcu olması halinde davalının sorumluluğunun da gündeme geleceğini, davalının ----- bu yönde davacı adına bir ödeme yapmış olması halinde nakit teminat kesintisinin haklı kabul edilebileceğini ancak davacının ----- ilişiksiz belgesi getirmesi halinde nakit teminattan yapılan kesintinin haksız olacağını belirtmiştir. Mahkememizin 22.11.2023 tarihli celsesinde davacıya----- ilişiksiz belgesi getirmesi, davalıya da varsa davacı adına kuruma yaptığı ödemeleri sunması hususunda kesin süre verilmiş, davalı yanca davacı adına yapılmış bir ödeme olmadığına dair beyan dilekçesi sunmuş keza davacı yan da ---- ilişiksiz belgesi ( Türkiye genelinde davacının -----herhangi bir borcu olmadığına dair belge) sunmuştur. Davalının davacı hak edişlerinden yaptığı kesintinin de haklı olmadığı hususu da subuta ermiştir.
Her ne kadar davacı icra inkar tazminatı talep etmişse de malzemelerin bedelleri, yapılan kesintilerin haklı olup olmadığı, ödenmeyen hak ediş bedeli hususlarının tamamı yapılan teknik inceleme sonucu ortaya çıkmıştır. Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebi red edilmiştir. Tüm bu anlatılan nedenlerden ötürü davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış buna dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile; Davalının-----. İcra müdürlüğünün -----Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile; Takibin 677.646,60 TL asıl alacak 2.176,82 TL işlemiş faiz olmak üzere 679.823,42 TL üzerinden devamına,
2- Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3- Dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin hükmün infazında icra müdürlüğünce gözetilmesine,Fazlaya dair istemlerin reddine,
4-Alınması gerekli 46.438,74 TL harçtan davacı yanca dava açılırken peşin yatırılan 10.248,14 TL harcın mahsubu ile bakiye 36.190,60 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA,
5-Davacı yanca yatırılan 80,70 TL başvuru harcı 10.248,14 TL peşin harç olmak üzere toplam 10.328,84 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davacı yanca yapılan 12.000,00 TL bilirkişi ücreti, 344,25 TL posta vs. masraflar olmak üzere 12.344,25 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 9.889,93 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davalı yanca yapılan posta vs. masraflar olmak üzere 50,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 9,94 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-Taraflarca yatırılan gider/delil avansınından arta kalan kısmın taraflara veya ahzu kabza yetkili vekillerine iadesine,
9-Davacı vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi hükümleri gereği kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 101.175,28 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
10-Davalı vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi hükümleri gereği red edilen kısım üzerinden hesaplanan 26.993,18 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
11-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranında göre hesaplanan 1.057,55 TL sinin davalıdan, bakiye 262,45 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, -----Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzüne karşı, oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.