İSTANBUL 5. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/853 Esas
KARAR NO : 2024/417

DAVA : İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/12/2022
KARAR TARİHİ : 05/06/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Davacı vekilinin dilekçesinden özetle: müvekkili şirketin 31-10-2012 tarihli İş ve İşyeri Devir Sözleşmesinden dolayı davalıdan olan alacağını faizi ile tahsili amacı ile ... 30. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından takip başlatılmış olup. ödeme emrinin davalı şirkete tebliği üzerine 27-08-2022 tarihinde davalı şirket kötüniyetli olarak takibe itiraz ederek takibi durdurmuş olup, bu davayı borçlunun ... 23. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu haksız itirazın iptali , takibin tüm alacak üzerinden devamı itirazında kötüniyetli olan borçlunun takip konusu alacağın % 20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesi istemi ile mahkeme de dava açmak zorunda kalmış olup, davalı itiraz dilekçesi ekinde takip konusu alacağın ödendiğine dair hiçbir evrak sunmamış ve müvekkili şirket ... Ltd. Şti. İle Davalı ...TİC. A.Ş. arasında 31-10-2012 tarihli İş ve İşyeri Devir Sözleşmesi adı altında , sözleşme imzalanmış olup, İlgili sözleşme uyarınca müvekkili şirket tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen davalı tarafça sözleşme gereği yapılması gereken bütün ödemeler yapılmamış olduğundan, İlgili sözleşmenin 6. Maddesi uyarınca ... , ...’e toplam 345000 TL ödeme yapmayı kabul ve taahhüt etmiş ve ödeme planı oluşturulmuş olup, davalı şirket sözleşme gereği ödemesi gereken miktarın 245000 TL sini ödediğinden, sözleşmenin konu kısmında belirtilen iki adet minibüs noter yolu ile davalıya devredildiğine dair ... 59. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye nolu araç satış sözleşmesi ile ... 59. Noterliğinin ... tarih ve ... Yevmiye numaralı araç satış sözleşmeleri dilekçede sunulduğundan, aynı şekilde 31-10-2012 tarihli İş ve İşyeri Devir Sözleşmesi kapsamında davalının , müvekkili şirket ...’a ait ... adresindeki mutfağı fiilen kullandığına ve müşteri portföyünün devredildiğine dair bir kısım evraklarda sunulduğundan, ayrıca davalı şirketin ... adresine nakil olduğuna dair 30-01-2013 tarihli ticaret sicil gazetesi örneği ,...Şirketinin söz konusu adreste faaliyette bulunduğuna dair ... 30. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasından açılan icra takip evrakları örneği dilekçe ekinde sunulmuş olup, belirtilen icra dosyasından dosya borçlusu ...ekili tarafından Takibe konu taşınmazın müvekkilinin endüstriyel yemek hizmetleri alanında faaliyet gösterdiğini , ... İlinde catering hizmeti verdiğini , müşterilerine sunduğu yemeklerin üretildiği merkez mutfak olarak kullanılıyor olması sebebi ile müvekkilinin faaliyetini sürdürebilmesi için hayati önem arz ettiğini beyan ederek , ... adresinde faaliyette olduklarını açıkça ortaya koyduğundan, davalı şirketin belirtilen adreste faaliyette bulunduğuna dair , başkent doğalgaz firmasının yazısı sunulduğundan, buna karşılık sözleşmenin diğer tarafınca ödenmesi gereken miktar müvekkiline ödenmediğinden, şirketin alacağının sözleşmeden kaynaklı olduğu düşünüldüğünde 31.10.2012 tarihli sözleşme tarafların karşılıklı iradelerine uygun olarak düzenlenmiş ve her iki tarafça imza altına alınarak bağlayıcı hale gelmiş olup, sözleşmenin 6. maddesinde davacı şirketin 345.000,00 TL bedeli müvekkili şirkete ödeyeceği kararlaştırıldığından, karşılıklı iradeyle imza altına alınan bir sözleşmeden doğan alacağın varlığı bu bağlamda herhangi bir şüpheye yer bırakmaksızın kesin olduğundan, davalı şirket sözleşme gereği ödemesi gereken miktarın 245000 TL sini ödememiş olup, takibe devam edilebilmesi , davalının kötüniyeti itirazının iptali için iş bu davanın açılması gerektiğinden, davalı taraf borca itiraz ederken herhangi bir ödeme belgesi dosyaya sunamamış olup, müvekkilinin haklı alacağını sürüncemede bırakmak için takibe haksız ve kötüniyetle itiraz edilmiş olup, Dava öncesi arabuluculuğa başvurulmuş ancak karşı tarafla anlaşmaya varılamadığından davanın kabulü ile davalı borçlunun ... 23. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu haksız itirazın iptalini, takibin tüm alacak üzerinden devamını, itirazında kötüniyetli olan borçlunun takip konusu alacağın % 20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı vekilinin 11/04/2023 tarihli dilekçesinden özetle: Davacı tarafından da beyan edildiği üzere müvekkili şirket ile davacı yan 21.10.2012 tarihli protokol ve 31.10.2012 tarihli İş Ve İşyeri Devir Sözleşmesi imzalanmış olup, imzalanan sözleşme ile davacı ...'e ait mutfakta yer alan demirbaşların ve bu mutfaktan hizmet alan müşterilerin ...'e devri hususunda taraflar anlaşmış olduklarından, listede yer alan müşterilerin 2012 yıl sonuna kadar muhtelif sebeplerle devri gerçekleştirilemez ise müşterilere faturaların ... tarafından kesileceği, ancak bu faturaların tutarı kadar faturanın da müvekkili şirket tarafından davacı ...'e fatura edileceği; müvekkili şirketin tutarı ...'ten tahsil edeceği hususunda mutabık kalındığından, sözleşmenin 3. maddenin 7.fıkrasında ise davacı ...'in sahiplerinden ...'in beş süre ile müvekkili şirkete danışmanlık yapacağı; işlerin sürekliliği için destekte bulunacağı hususunda anlaşma sağlandığından, ek olarak devam eden fıkrada da 1.600-1.800 müşterinin devri ... tarafından taahhüt edilmiş; bu taahhütte yer alan sayıda sapma olur ise anlaşma koşullarının yeniden görüşüleceği imza altına alınmış olup, davacı yan dava dilekçesinde bu yükümlülükler de dahil olmak üzere sözleşmede yer alan tüm taahhütlerin yerine getirildiğini iddia ettiğinden, davacının tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen müvekkili şirketçe ödeme yapılmadığı ve huzurdaki yargılamaya konu takibin başlatıldığını iddia eden davacının iddiaları bütünü ile mesnetsiz olup, zira davacı izah edilen 3. Maddenin 5-7 ve 8. Fıkaralarına aykırı davranmış, yükümlülüklerini yerine getirmemiş olup, bu nedenle sözleşme ... 10. Noterliği'nin ...tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkili şirket tarafından haklı nedenle feshedildiğinden, davacı yan özellikle 5. Fıkrada yer alan fatura karşılığında müvekkiline ödeme yapma yükümlülüğünü yerine getirmemiş olup, taraflar arasında uyuşmazlık da özellikle bu noktada toplanmış ve ilk olarak müvekkili şirkete, alacağı için davacı aleyhine icra takibi başlatmış olup, ... 22. İcra Müdürlüğü nezdinde ... E. Sayılı dosya ile başlatılan takibe davacı yan itiraz etmiş olup, itirazın iptali amacıyla müvekkili şirketçe ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile dava ikame edildiğinden, karar incelendiğinde görüleceği üzere yürütülen yargılama ve bu kapsamda alınan raporlarda; davacının bu yargılamaya konu ettiği 245.000-TL'ye de atıf yapılmakta olduğundan, bu atıflarda müvekkili şirketin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğine, ilgili ihtarnameye ... tarafından itiraz edilmediğine; ...'in 245.000-TL ödenmediği iddiası ile ilgili olarak taraf ticari defter ve kayıtlarında herhangi bir kaydın bulunmadığına, dolayısıyla alacağın varlığına ilişkin tespit yapılamadığına, ek olarak feshin geçersizliğine ve alacak iddiasına ilişkin de o tarihe kadar açılan bir dava bulunmadığı gerekçesi ile mahsup iddiasının dinlenilemeyeceğine ilişkin gerekçeye yer verildiğinden, davacı ...'in sözleşme ile ödenmesi kararlaştırılan 345.000-TL'den 245.000-TL'nin ödenmediği ve mahsuplaşma yapılması gerektiği iddiası ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... E. Sayılı yargılamasında hukuki karşılık bulmamış ve reddedildiğinden, müvekkili şirketin ...'ten alacaklı olduğu da tespit edilmiş, dolayısıyla davacının 245.000-TL alacaklı olduğu iddiası, bir başka yargılamada esasen incelenmiş ve bu alacağın gerçek bir alacak olmadığı 27.12.2019 tarihli gerekçeli karar ile yasal olarak kayıt altına alınmış ve bu noktada bu dava kapsamında müvekkili şirketin alacakları devam etmekte olup müvekkili şirket alacaklı konumda olduğundan, bu alacaklar ile ilgili olarak da fazlaya ilişkin talepler de dahil olmak üzere müvekkili şirketin her türlü hakkı talep hakkı olup, er iki tarafın da ticari defter ve kayıtlarında, davacının iddia ettiği 245.000-TL alacağa ilişkin bir bir teyit bulunmamakta olduğundan, bu nedenle davacının alacak iddiası mesnetsiz bir iddiadan ibaret olup, hal böyle iken müvekkili şirketçe, davacının başlatmış olduğu icra takibine itiraz edilmesi son derece olağan olduğundan, davacının da herhangi bir alacağı bulunmamakta olup, davacının alacağına dayanak ettiği sözleşme, müvekkili şirketçe haklı nedenle feshedildiğinden, davacı bu feshe itiraz etmediği ve feshin geçersizliğine ilişkin tespit isteminde de bulunmadığından bu tarihte alacak iddiasında bulunma hak ve yetkisi de bulunmamakta olup, davacının alacak iddiasını hiçbir suretle kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için aksi düşünülse dahi bu taleplerin zamanaşımına uğradığı, hak düşürücü sürelerin de geçtiği ortada olduğundan, açıklanan tüm bu nedenlerle gerek usul yönünden gerekse de esas yönünden davanın reddi gerektiği açık görüldüğü üzere davacının müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağı olmadığı gibi müvekkili şirketin takibe itiraz etmesinde yasal dayanak da mevcut olduğundan, bu nedenle takibe haksız ve kötüniyetli olarak itiraz edildiği iddiası da yerinde olmayıp, son olarak davacının taraf kayıtlarında var olmayan bir alacak ile ilgili olarak takip başlatması açıkça hakkaniyete aykırı olduğundan, davacı hak arama hürriyetini, müvekkili şirketin borcu olmayan bir hususta takip başlatarak, sebepsiz zenginleşme aracı olarak kullanmış müvekkili şirket aleyhine başlatılan bu takip ile ilgili olarak alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini talep etmişlerdir.
DELİLLER:
... numaralı arabuluculuk tutunağı,
03/07/2023 tarihli bilirkişi raporu, 23/02/2024 tarihli bilirkişi raporu,
... Ticaret Odasından gelen yazı cevabı,
... 14 ATM'den gelen yazı cevabı,
... Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen yazı cevabı,
GEREKÇE:
Dava, cari hesap alacağından kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
Davacı taraf davalı ile 31/10/2012 tarihinde iş ve iş yeri delil sözleşmesi yapıldığını bu sözleşmeden kaynaklı alacağın tahsili amacı ile ... 30. İcra Müd.... esas sayılı dosyasından başlatılan takibin yetkisizlik karar ile ... 23 İcra Müd. ... esas sayılı dosyası olarak takibe devam edildiğini davalının takibe kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiştir.
... 23.İcra Müd. ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde alacaklının dosyamız davacısı ...ŞİRKETİ borçlunun ise dosyamız davalısı ...ŞİRKETİ olduğu borcun kaynağının 31/10/2012 tarihindeki devir sözleşmesinden kaynaklı cari hesap alacağı olduğu alacak miktarının 245.000,00-TL asıl alacak ve 9.338,70-TL işlemiş faiz olmak üzere 254.338,70-TL olduğu anlaşılmıştır.
Davalı taraf ise davacı taraf ile 21/10/2012 tarihli protokol ve 31/10/2012 tarihli iş ve iş yeri devir sözleşmesi yapıldığını davacının taraflar arasındaki sözleşmenin 3. Maddesinin 5, 7 ve 8 fıkralarına aykırı davrandığını ve bu sözleşmenin ... 10. Noterliğinin ...tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafından feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir. Her iki taraf da ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise bu halde hâkimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü hâkim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür. İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise yine ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hâkime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi halinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır.
Delillerin davayı etkileyecek çekişmeli hususlarda gösterileceği ve ispat faaliyetinin çekişmeli vakıalar için söz konusu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır ( 6100 sayılı HMK m.187/1). TMK 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." denilmiştir. HMK'nun "İspat yükü" başlıklı 190. maddesinde ise bu düzenlemeye paralel bir düzenleme getirilmiştir. Anılan maddede "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir." denilmiştir.
İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Kendisine ispat yükünün düştüğü taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir. Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
Somut olayda davalı yan icra dosyasına yapmış olduğu itirazda davacı yana hiçbir borcunun olmadığı gerekçesiyle alacağa itiraz etmiş, huzurdaki davada davalı yan cevap dilekçesinde, taraflar arasındaki sözleşmenin davalı yanca haklı sebeple feshedildiğini ve bu sebeple davalıya herhangi bir borcun olmadığını belirtmiştir bu durumda davacı taraf davalıdan alacaklı olduğunu ispatlamak durumundadır. Alacağın ticari kayıtlara nasıl işlendiği ve davacının alacaklı olup olmadığı hususunda tarafların ticari defter ve kayıtlarının bilirkişi marifetiyle incelenmesine karar verilmiştir.
HMK'nun 222/3 maddesi; "İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir." hükmünü içermektedir. Bununla beraber Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/425 K. 2021/440 sayılı kararında; "Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatının gerektiği düzenlendiğinden, ticari defterlerin kesin delil olduğu anlaşılmaktadır." şeklinde belirtildiği üzere HMK'nun 222'deki şartları oluştuğunda ticari defterlerin ispat gücü bakımından sahibi lehine kesin delil niteliği taşıdığı kabul edilecektir.
Yukarıda kapsamda Mahkememizce taraflara ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişi olarak atanacak mali müşavir bilirkişiye bildirilmesine, davacı vekilinin inceleme gün ve saatinde ticari defter ve belgelerini ibraz etmesi, aksi takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacağı duruşmada ihtar edilmiş, aynı hususta davalı yana tebliğ ile ihtarat yapılmıştır.
Davacı ... Ltd. Şti'nin defterlerinin incelenmesi neticesinde dosyamıza sunulan 03/07/2023 tarihli bilirkişi raporunda 31/10/2012 tarihli sözleşmeden kaynaklanan 245.000,00-TL'nin ... defterlerinde borç kaydında gözüktüğü şirketin muavin defterlerine göre davalı ... AŞ'nin davacıdan alacağının 309.464,69-TL olduğu şirketin 23/06/2023 tarihinde bilirkişilere sunulan 01/01/2013 tarihinde açılış bakiyesinin 323.395,56-TL olduğu kapanış bakiyesinin 360.087,17-TL olduğu bu aradaki farkın neden kaynaklandığının belirsiz olduğu 31/12/2013 tarihi itibari ile hesap bakiyesinin 360.087,17-TL olduğu ve davacının yevmiye kayıtlarına göre davalı ... AŞ'nin davacıdan 115.087,17-TL alacağının bulunduğunun rapor edildiği anlaşılmıştır.
Davalı şirketin defterleri üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporu düzenlenmesi istenilmiş ise de davalı tarafın 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait ticari defterlerini arşivde bulamadıklarını 10 yıl geçmesi nedeni ile imha edildiği ve bu sebeple davalı tarafın defterlerin incelenmediğine dair 23/02/2024 tarihinde rapor ibraz edilmiştir.
HMK 222/3 maddesinde, İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz hükmünü veren madde olup davacı tarafın usulüne uygun olarak tutmuş olduğu defterlerde davacıdan alacağı olmadığı gibi aksine davalının davacıdan alacaklı olduğu anlaşılmış ve davacının tutmuş olduğu defterler davacı aleyhine delil olduğundan davacı tarafın davalıdan icra takibine konu ettiği bir alacağının olmadığı davacının davalı aleyhine icra takibi yapmasında haksız olduğu anlaşılmış davacının davasının reddine karar verilmiş. Davacının icra takibi yapmasında kötü niyetli olmadığı anlaşıldığından davanın kötü niyet tazminatı talebi reddedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davanın reddine
2-Davacının icra takibi yapmasında kötüniyetli olmadığı anlaşıldığından davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine,
3-Harçlar Yasası'na göre alınması gereken 427,60-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 4.343,47-TL harcın mahsubu ile fazla yatan 3.915,87-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğine göre 40.150,81-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine,
5-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6- Davalı tarafından yapılan yapılan 5.000,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7- Arabuluculuk ücreti olan 3.120,00-TL'nin davacıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
8- Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, Taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.05/06/2024

Katip
e-imzalıdır

Hakim
e-imzalıdır