İSTANBUL 21. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/199 Esas
KARAR NO : 2024/142 Karar

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 11/09/2019
KARAR TARİHİ : 04/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 11/09/2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 2011 yılında ... sözleşmesi imzalandığını, sözleşmede işin süresinin 360 takvim günü olarak belirlendiğini, süre içinde biten sözleşme süresinin ek protokollerle uzatıldığını, işin yapımında meydana gelen sıkıntı nedeniyle sözleşmede öngörülen süre içinde işin bitmediğini, sözleşmeye göre 2012 yılı içinde bitmesi gerekirken aradan 5 yıl gibi uzun bir süre geçmesi nedeniyle müvekkili ile davalı şirket arasındaki sözleşmesinin revize edilmesinin gündeme geldiğini, yeni bir işi bütün tarihi belirlenerek sözleşmenin ödemeye ilişkin maddesinde revizyona gidildiğini, 30/11/2016 tarihinde yapılan ek protokolle sözleşmenin ödemeye ilişkin kısmında değişiklik yapıldığını ve aday x ay esasına göre birim fiyatlı ödeme sistemine geçildiğini, ek protokolde belirlenen sayıda kişiyi davalı emrine vererek sözleşme kapsamındaki işlerin denetim ve kontrollüğünü yapmaya devam ettiğini, sözleşmede her bir personelin aylık birim ücreti belli olduğu için çalışan kişi sayısına göre aylık hakedişler tanzim edildiğini, davalı şirketin çeşitli bahaneler üreterek müvekkilinin son 5 hakedişini ödemediğini, ... Tarafından gerçekleştirildiğini, 31/08/2016 tarihinde işin kesin kabulü yapıldığını ve davalı ile Yapım yüklenicisi arasında 26/12/2016 tarihli ibra protokolü yapılarak ... davalı arasındaki ilişkinin sona erdirildiğini, ...İdare Binası ve ... Merkezi ile katlı otopark ...tarafından gerçekleştirildiğini, ... tarafından gerçekleştirilen işin geçici kabulü 01/10/2013 tarihinde yapıldığını, 20/05/2014 tarihinde ise kesin kabulünün gerekçekleştirildiğini, yapım yüklenicililerinin geçici ve kesin kabulleri yapılarak işten el çektirildiği halde müvekkil şirketin teminatı iade edilmediğini, aylık hakediş alacakları 1 yılı aşkın süredir ödenmediğini, müvekkili ile davalı şirket arasında ...A.Ş. ... Hizmetleri alımına ilişkin 3.900.000,00-TL'lik sözleşme 15/06/2011 tarihinde imzalandığını, müşavirlik sözleşmesi kapsamında alt yapı ve üst yapı müteahhitlerinin gerçekleştireceği imalatlar esas alınarak ödeme yapılacağı ve işin süreninin 360 gün olduğunun ifade edildiğini, süreç içinde ... A.Ş. İle ... A.Ş. Arasında işin süresinde bitirilememesinden kaynaklı uyuşmazlık meydana geldiğini, ... A.Ş.'nin sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle her iki şirket arasında hukuki uyuşmazlık çıktığını, ... A.Ş. Tarafından .... 16. Asliye Ticaret Mahkemesine ...Esas nolu dosya ile alacak davacı açıldığını ve daha sonra açılan ek davalar ile karşı davaların bu dosya üzerinden karara bağlanarak ... A.Ş'nin yapmış olduğu imalalar ile teminat bedeli karşılığı olarak ... A.Ş.'den alacaklı olduğuna karar verildiğini, ... A.Ş.'nin yapması gereken imalatların yeni bir sözleşme kapsamında ... A.Ş yerleşkesi idare binası ve ... Merkezi ile katlı otopark ikmal inş. Kapsamında ... A.Ş'ye yaptırıldığını ve işin kesin kabulu 20/05/2014'de yapıldığını ve ek protokoller de yapılarak karşılık olarak yapım yüklenicisi ... İnş. İle ibralaşıldığını, uzayan yapım süreci nedeniyle müvekkili ile davalı şirket arasındaki sözleşmesinin revize edilmesi zorunlu hale ve bu amaçla davalı şirket ile müvekkili şirket arasında 30/11/2016 tarihli Ek Protokol imzalandığını, ek protokol ile sözleşmenin 31/12/2017 yılına kadar uzatıldığını, sözleşme maddesinde personelin tamamının çalıştırılması durumunda aylık 120.000,00-TL ödeme yapılacağını, ve hizmetler için düzenlenecek hakedişler için aylık ödeme yapılacağının ifade edildiğini, davalı şirketin protokol kapsamında bir kısım hakedişleri ödemiş olduğunu, 31/08/2017, 30/09/2017, 31/10/2017, 31/11/2017 ve 31/12/2017 tarihli son 5 hakedişi ödemekten imtina ettiğini, söz konusu 5 hakediş için 30/05/2018'de ayrı ayrı 5 adet fatura kesildiğini, süreç içinde hakediş alacaklarının ödenmesi ve teminatın iadesi için ... 38.Noterliğinni ... tarihli ve ... yevmiye numarası ile ihtar çekildiğini, 26/10/2018'de tebliğ edildiğini, yine ödeme yapmadıklarını, yapım işindeki eksik kusur veya hatalar nedeniyle ... A.Ş., ... inşaattan testler karşılığı 397.721,38-TL ve diğer imalatlar ve fazla hafriyat nakliye bedeli 709.985,09-TL olmak üzere toplam 1.107.706,47-TL kesinti yapılması kaydıyla 28/10/2016 tarihli kesin hakediş protokolünün yapıldığını Ulubol inşaatın itirazları üzerine 19/12/2019 tarihli ek protokol düzenelenerek kesilecek ve iade edilecek bedel hususunda yapım yüklenicisi ile davalı şirketin uzlaşmaya varlığını, yapım yüklenicileriyle birlikte müvekkili şirketinde teminatının iade edilmesi, kalan hakedişlerinin ödenmesi gerektiğini, olası zarar ve ziyan için yapım yüklenicisinden alınmayan teminatın müvekkilinden alınmasının hukuki dayanağının bulunmadığını, davalı şirketin müvekkile sözlü olarak ifade ettiği gerekçenin ileride ortaya çıkabilecek olası zarar ve ziyan karşılığı olarak kesin teminat ile bir kısım hakediş alacağının içeride tutulduğu hususuna ilişkin olduğunu, 2011 yılında ilk sözleşmenin teminatı olarak verdiği kesin teminat mektubunu iade etmediği sözleşme maddelerine ve hukuka aykırı olduğundan davayı açtıklarını, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. Maddesi gereğince 234.000,00-TL bedelli kesin teminat mektubu verildiğini kesin teminatın iadesine ilişkin hükümlere aynı sözleşmenin 12.4,12.5, ve 12.6 maddelerinde yer verildiğini, davalının elinde hukuka aykırı olarak bulunan ve kıymetli evrak niteliğindeki kesin teminat mektubunun her zaman davalı şirketin talimatıyla paraya çevrilmesi mümkün olduğunu, teminatın iadesini talep ettiklerini, dava sonuna kadar kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesinin İhtiyati Tedbir yoluyla durdurulmasını talep etmiştir.
Davalı vekilinin 12/12/2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; kesin teminat mektubunun hükümsüzlüğüne ve iadesine ilişkin harç ikmali yapılması gerektiğini, eksik ödendiği iddia edilen hakediş bedelinin belirlenebilir, kesin miktar olduğunu, belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, kesin teminat mektubuna ilişkin ihtiyati tedbir talebinin talep sonucunda yer almaması sebebiyle işbu istemin tümüyle reddi gerektiğini, taraflar arasında imza altına alınan... A.Ş. ... Müşavirlik Hizmetleri Alımına İlişkin Sözleşme gereği Altyapı ve Üstyapı Projelerinin Yaptırılmasına İlişkin İhale ümanlarının Hazırlanması, Altyapı ve Üst Yapı Projelerinin Kontrolörlük Hizmetleri Ve Altyapı ve Üst Yapı İnşaatları Kontrolörlük Hizmetleri hususunda mutabık kalındığını, mezkür sözleşmenin 1.etapta yapılacak 80.000 metrekare üstyapı inşaat işleri kontrolörlüğü için 600 takvim günü, 2.etapta yapılacak 110.000 metrekare üstyapı inşaat işleri kontrolörlüğü için 720 takvim günü gibi farklı iş kalemleri için farklı süreler belirlendiğini ve ek protokollerle işbu sürelerin uzatıldığını, sözleşmedeki Hakediş ve Ödeme Şartları metninde tadilata gidildiğini aday/ay esası gözeten birim fiyatlı ödeme sistemine geçildiğini, işbu tadilat haricinde ise bilinen sözleşmenin müşavirin genel sorumlulukları ve müşavirin tazmin sorumluluğu maddelerinin de içerisinde bulunduğu birçok hüküm aynıyla korunduğunu, davacı yanın kontrolörlüğünü yaptığı yüklenici ... ile hiçbir surette ibra sözleşmesi imzalanmadığını, işbu yüklenici ile işin eksik ve kusurlu teslimi dolayısıyla yaşanan ihtilafın çözülebilmiş olmadığını, yüklenici ... İnşaatın kesin kabul kusurları tespit edilmiş olduğunu, ancak ilerleyen süreçte sözleşme ve ek protokoller gereği eksik işler nezdinde sorumluluğu devam eden davacı yan bu eksiklikleri gidermediğini, yüklenici Uzunlar İnşaatın işi süresinde teslim etmediğini, bu durumun taraflar arasında hukuki ihtilaf konusu olduğunu, yargılamanın halen devam ettiğini, davacı yanın dava dilekçesinde eksik hakediş alacağını içeren faturaları müvekkili şirkete 30.05.2018 tarihinde gönderdiğini ancak müvekkili şirketçe işbu faturaların derhal iade edildiğini ikrar etmesine rağmen sanki temerrüt olgusu gerçekleşmiş gibi 30.05.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi talebinde bulunmuşsa da müvekkili şirket nezdinde temerrüt olgusu gerçekleşmediğinden bu iddianın asıl alacak iddiasıyla birlikte tümüyle reddi gerektiğini, eksik işler tutanaklarında davacı yan temsilcisinin de imzasının bulunduğunu, kabul komisyonunca işin sözleşmeye uygun yapılmadığı, eksikliklerin devam ettiği tespit edilmişken bağımsız kesin teminat mektubunun iadesinin, sözleşmenin “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve müşavirin bu işten dolayı işverene herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan alınan ilişiksiz belgesinin verilmesinin ardından kesin teminat varsa ek teminatların tamamı müşavire iade edilecektir.” düzenlemesi gereği mümkün olmadığını, davacı yanın müvekkili şirket aleyhine ikame ettiği hukuki temelden yoksun davanın usul ve esasa ilişkin cevapları doğrultusunda reddine, yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
DELİLLER:
-... 1. Asliye Tİcaret Mahkemesi ... Talimat ile alınan 11/10/2021 tarihli bilirkişi raporu,
-Mali Müşavi... ve Nitelikli Hesap Uzman ... ve İnşaat Mühendisi ...'un 11/10/2021 tarihli denetime elverişsiz bilirkişi raporu,
-Mali Müşavir ... ve Nitelikli Hesap Uzman ...ve İnşaat Mühendisi ...'in 08/05/2023 tarihli bilirkişi raporu,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Yapılan yargılama, toplanılan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava, imzalandığı hususunda ihtilaf bulunmayan müşavirlik hizmetleri sözleşmesi uyarınca davacının ve davalının üzerine düşen edimleri yerine getirip getirmediği, davacının hak edişlerinin davalı tarafından ödenip ödenmediği, davalı uhdesinde bulunan teminat mektubunun hükümsüzlüğüne ve davacıya iadesi istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta; Davacı / Müşavir ...A.Ş., sözleşme ve ek protokoller çerçevesinde ödenmesi gereken 5 hakediş alacağının ödenmesini talep ederken, Davalı / İşveren ...A.Ş. De davacının kontrolörlüğünde devam eden işlerdeki eksiklik ve kusurların varlığı, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin bitmeyişi, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmediğini savunmaktadır. Dosyada hakediş hesabı bakımından bir itiraz olmadığı, bir başka deyişle yapılan işin tutarına ilişkin bir çekişme olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı kontrollüğünü yaptığı işlerde yüklenicilerin geçici ve kesin kabulleri yapılarak işten el çektirildiği halde teminatın iade edilmediğini, ayıplı imalat yapılması, gizli ayıplar gibi yapım yüklenicisinden kaynaklanan kusur sorumluluğunun öncelikli olarak yapım yüklenicisine ait alacağını iddia ederken, Davalı İşveren tarafından ... Üniversitesi İnşaat Fakültesine hazırlatılan Teknik Raporda dilatasyon derzlerinde herhangi bir dolgu malzemesini kullanılmadığı, galeri duvarlarında yer yer çatlaklar meydana geldiği ve bu bölgelerden içeriye suyun girdiği tespitleri yapılmış, ... 6. SHM ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda da çatı terasından ve kapalı otopark tavanında su sızıntısı olduğu, kopan mermerler ve kırılan denizlikler olduğu tespitleri bulunmaktadır.
30.09.2013 tarihinde geçici kabulü yapılan söz konusu iş için her ne kadar 20.05.2014 tarihinde kesin kabul tutanağı imzalanmış olsa da; "ekteki tutanakta kesin kabul için yapılan kusur tespitleri ve bu tespitlere ilişkin kusur giderme tarihleri belirtilmiştir. Kesin kabul itibar tarihi, ekli kusurların ve kusur sorunluluk dönemi içerisinde ortaya çıkacak olası kusurların giderilmesi neticesinde ayrıca belirlenecektir." ibaresi mevcuttur. Öte yandan ... 6. SHM ... D.İş sayılı dosyasında alınan 07/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda kesin kabul tutanağında sözü edilen eksik ve kusurların giderilmediği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşme hatalı, kusurlu işlerden dolayı ...’ın sorumluolacağı esasını benimsemiştir. Eksik ve ayıplı yapılan işlerden dolayı davalı tarafından ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında dava dışı ... A.Ş. Firmasınına dava açıldığı, bunun yanında davalı ile Ulubol firması arasında ... 13. ATM ... Esas sayılı dava dosyası bulunduğu UYAP üzerinden yapılan inceleme ile anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Mahkememizce re'sen görevlendirilen Mali Müşavir... ve Nitelikli Hesap Uzman ... ve İnşaat Mühendisi ... tarafından 11/10/2021 tarihli bilirkişi raporu sunulmuş ise de; raporun hüküm kurmaya elverişsiz olması ve raporun sunulmasında yaşanan gecikmeler nedeniyle heyet mahkememizce Bilirkişi Bölge Kuruluna şikayet edilmiş olup, Mahkememizce verilen 11/11/2022 tarihli ara karar gereği, önceki bilirkişilerden farklı olarak bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce re'sen görevlendirilen Mali Müşavir ... ve Nitelikli Hesap Uzman ... ve İnşaat Mühendisi ...'in 08/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "... tarafından Tümaş'a gönderilen 19.09.2017 tarihli ihtar yazısında eksikliklerin giderilmesi uyarısında bulunulmasına rağmen bunların giderilmediği,.. ... 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında ve ... 13. ATM ...Esas sayılı dosyasındaki davaların sonucu huzurdaki davanın davacısının sözleşme kapsamında sorumlu olacağı tutarın bulunup bulunmadığı, sorumlu bulunması durumunda ne tutarda sorumlu olacağını da ilgilendireceğinden bu hususlar aydınlığa kavuşmadan davalının ödeme yapmaktan kaçınabileceği düşünülmektedir... -nihai takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere- davacının hakkediş alacağının istenilebilirliği koşullarının oluşmadığı, davalının zararlarının bulunması nedeniyle teminat senedinin iadesi koşullarının gerçekleşmediği, ...davacının müteselsil sorumluluğu söz konusu olabileceğinden hakkediş alacaklarının istenebilirliği koşullarının henüz oluşmadığı ve yine aynı sebeple teminat senedinin iadesinin bu aşamada istenemeyeceği,..." yönünde kanaat bildirilmiş, işbu bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunduğundan, mahkememizce verilen kararda dikkate alınmış, davacının hakkediş alacağının istenilebilirliği koşullarının oluşmadığı, davalının zararlarının bulunması nedeniyle teminat senedinin iadesi koşullarının gerçekleşmediği kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Davanın REDDİNE,
2-)Alınması gerekli 427,60TL karar harcının peşin alınan 853,88TL ve 9.330,00TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 9.756,28TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
3-)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-)Yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre 89.486,08TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-)Kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,
6-)Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00TL nin davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize sunulacak yahut mahkememize gönderilmek üzere bir başka mahkemeye verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 04/03/2024

Katip
¸e-imzalıdır

Hakim
¸e-imzalıdır