İSTANBUL 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/346 Esas
KARAR NO : 2024/459

DAVA : Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 11/05/2022
KARAR TARİHİ : 12/06/2024

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi), İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl Dava: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı müvekkilinin görevli elektrik tedarik şirketi olan dava dışı ...Satış A.Ş.’nin 2022/1-2-3-4 dönem faturalarından da anlaşıldığı üzere abonesi olarak ticari işletmesi olan ... tesisat/hizmet no’lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta olduğunu,“Yapılan kontrolde; abonenin sayaç giriş sigortasından ek olarak ‘harici hat’ çekmek suretiyle kaçak enerji kullanıldığı tespit edildi.” iddiasını içeren ... tarih ve ... numaralı kaçak/usulsüz elektrik kullanım tespit tutanağı düzenlendiğini, müteakiben davalı şirket tarafından, anılan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak 29.03.2022 tarihli, ... no’lu ve 226.606,00-TL bedelli kaçak elektrik tahakkuk faturası ve 29.03.2022 tarihli, ... no’lu ve 46.676,23-TL bedelli kaçak ek tahakkuk faturası düzenlenerek, müvekkili adına toplam 273.282,23-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, davacı müvekkili tarafından dava konusu mezkûr faturalara dayanak oluşturan kaçak tespit tutanağındaki haksız ve mesnetsiz iddianın aksine kaçak elektrik enerjisi kullanılmadığını, davalı şirketin davacı müvekkiline atfettiği haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasını ispat etmekle yükümlü olduğunu, davalı şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve davacı müvekkilinin imzasını içermeyen kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının bu haliyle kaçak elektrik kullanım iddiasını tek başına ispata elverişli ve yeterli delil vasfında olmadığını, belirtilen kullanım yerinde kaçak elektrik enerjisi kullanılmamış olmakla, davacı müvekkilinin davaya konu faturalar ile tahakkuk ettirilen borcun tamamından dolayı sorumlu ve borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda davaya konu mezkur faturalarla tahakkuk ettirilen kaçak elektrik tüketim borcunun, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin kaçak elektrik tüketimi tespiti ile kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınacak tüketim miktarını ve süreyi belirleyen Madde 42 ilâ Madde 49 hükümlerine aykırı olarak fazla hesaplandığını, bilirkişi incelemesi sonucunda sübuta ereceğini, müvekkiline davaya konu faturalar ile tahakkuk ettirilen borcun bilirkişi marifetiyle haksız ve hukuka aykırı olduğu tespit edilen kısmından sorumlu ve borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerektiğini, menfi tespit davaları zorunlu arabuluculuk dava şartına tâbi olmadığından arabulucuya başvuru yapılmaksızın açıldığını, davanın HMK.m.109 hükmüne göre kısmi dava olarak açılmasının mümkün olduğunu ve davacı müvekkilinin huzurdaki kısmi menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı bulunduğunu, ayrıca TTK.m.4 hükmü kapsamında ticari nitelikli menfi tespit davası olan davanın bu konuda Bölge Adliye Mahkemeleri arasında oluşan uyuşmazlığı gideren karar mercii olan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi kararında da belirtildiği üzere konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir tazminat veya alacak davası olmadığından, TTK.m.5/A hükmü kapsamında zorunlu arabuluculuk dava şartına tâbi olmadığını, HMK.m.109 hükmü uyarınca kısmi dava olarak, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davacı müvekkilinin davalı şirket tarafından düzenlenen davaya konu mezkur faturalar ile tahakkuk ettirilen borcun şimdilik 500,00-TL kısmından borçlu olmadığının tespitine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ticari davalarda zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmemiş olması göz önünde bulundurulduğunda huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, davacının davasını şimdilik alacak miktarının bir kısmını talep ve dava ederek açmasının usule ayırı olduğunu, dava konusu ... numaralı tüketim noktasına ait adreste müvekkili şirketin kaçak kontrol ekiplerinin 07.03.2022 tarihinde yaptığı kontrolde; sayaç giriş sigortasından ek alarak, harici hat çekmek suretiyle kaçak enerji tüketildiği tespit edilerek davacı şirket unvanına ...seri numaralı zabıt düzenlendiğini, yapılan inceleme ve ...seri numaralı zabıt dikkate alınarak 41.356 kWh üzerinden kaçak tarifesinden 226.606,00-TL tutarında ve 42.505 kWh üzerinden 46.676,23 TL tutarında kaçak ek tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, yapılan tespit ve tahakkukta hata bulunmadığını, fatura hesaplaması, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri kapsamında yapıldığını, kaçak elektrik tarifesinden tahakkuk ettirildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği M.42'nin açık olduğunu, somut olaydaki kaçak elektrik kullanımı neticesinde davacı aleyhine 42/1-b hükmü gereği tahakkuk yapıldığını, ilgili mevzuat hükümleri uyarınca davacının kaçak elektrik kullandığı sabit olduğunu, davacı tarafın daha önce de kaçak elektrik kullandığını gösteren 06.04.2017 tarihli ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı bulunduğunu, davacının ilgili hüküm uyarınca mükerrer kaçak kullanıcısı olduğunu, davacı tarafından gerçekleştirilen mükerrer kaçak elektrik kullanımı davacının alışkanlık haline getirdiğini gösterdiğini, davalı tarafın faturaya süresinde itiraz etmediğini, bu nedenle tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, fatura nedeniyle borçlu konumunda olup haksız davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafından kaçak tespit tutanağında tespiti yapılan maddi olgunun aksi ve bu nedenle kaçak kullanım bedelinden sorumlu olunmadığı hususunda somut argümanlarını sunarak davasını ispatlaması gerekirken dosya kapsamına böylesine somut bir delilin sunulamamış olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, açıklanan nedenlerle, öncelikle usuli itirazların dikkate alınarak huzurdaki davanın usulden reddine, nihayetinde haksız ve mesnetsiz davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen Dava (... 18. ATM ... Esas): Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının kullanımındaki ...adresinde müvekkili şirketin kaçak kontrol ekiplerinin 07.03.2022 tarihinde yaptığı kontrolde, sayaç giriş sigortasından ek alarak harici hat çekmek suretiyle kaçak enerji tüketildiği tespit edilerek davacı unvanına ... seri numaralı zabıt düzenlenmiş olduğunu, bu zapta istinaden 41.356 kWh kaçak kullanım için 226.606,00-TL tutarında ve 42.505 kWh eksik tüketim için 46.676,23 -TL tutarında kaçak ek tarifesinden fatura tahakkuk ettirilmiş olduğunu, müvekkili şirket tarafından yapılan tespit ve tahakkukların yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.maddesi ve devamı hükümlerine uygun olarak yapılmış olduğunu, davalı borçlu aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 325.314,23-TL'nin tahsili amacıyla ... 2. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderilmiş olduğunu, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durmuş olduğunu, davalı tarafından müvekkili aleyhine ikame edilen ve ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas numaralı dosyasına kayden görülmekte olan menfi tespit davası ile işbu dava taraflarının ve dava konusu borcun ortak olması sebebiyle HMK m.166 gereği işbu davanın söz konusu menfi tespit davası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiklerini beyanla; . davalının taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, HMK m.166 gereği işbu davanın ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas numaralı dosyasına kayden görülmekte olan menfi tespit davası ile birleştirilmesine, ... 2. İcra Müdürlüğü ...Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına, borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı - Birleşen davada davalı müvekkilinin, görevli elektrik tedarik şirketi olan dava dışı ... A.Ş.’nin ... dönemi faturalarından sözleşmeli abonesi olarak, ... tesisat/hizmet no’lu kullanım yerinde elektrik enerjisi kullanmakta iken davalı - birleşen davada davacı tarafından, kaçak elektrik kullandığı iddiası ile hakkında 07.03.2022 tarih ve .... numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, müteakiben davalı - birleşen davada davacı tarafından, yine dava dilekçesinde belirtildiği gibi anılan kaçak elektrik kullanım tespit tutanağına dayanılarak düzenlenen 29.03.2022 tarihli ve 226.606,00-TL’lık kaçak elektrik tüketim faturası ve 46.676,23-TL’lık ek tüketim faturası ile müvekkili adına toplam 273.282,23-TL kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirildiğini, bu bedelin faiz ve sair ferileri ile birlikte tahsili için ... 2. İcra Müd.’nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davacı - birleşen davada davalı müvekkili tarafından mezkûr kullanım yerinde kaçak elektrik enerjisi kullanılmadığını, müvekkiline atfen ileri sürülen haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasının haksız, maddi ve hukuksal mesnetten yoksun olduğunu, davalı - birleşen davada davacı şirketin, kaçak elektrik tüketim bedeli talebine dayanak olarak ileri sürdüğü haksız eylem nitelikli kaçak elektrik kullanım iddiasını ispatla yükümlü olduğunu, somut uyuşmazlığın tarafı ve özel hukuk tüzel kişisi olan davalı-birleşen davada davacı şirket tarafından tek taraflı olarak düzenlenen ve müvekkilinin imzasını içermeyen kaçak elektrik tespit tutanağının, aksi ispatlanıncaya kadar geçerli bir belge olmadığını, kaçak elektrik kullanım iddiasının ispata elverişli/yeterli delil olmadığını, HMK 190/1.madde hükmü, TMK 6.madde hükmü, 30.05.2018 tarih ve 30436 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren ve somut uyuşmazlıkta uygulama yeri olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin Kaçak Elektrik Enerjisi Tespit Süreci başlıklı 43/5.madde hükmünde gerekli düzenlemeler içerdiğini, müvekkili tarafından kaçak elektrik enerjisi kullanılmadığını, haksız ve hukuksal mesnetten yoksun birleşen davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin kaçak elektrik enerjisi kullanıp kullanmadığını, kullanmış ise tahakkuk ettirilen icra takibine konu kaçak elektrik tüketim bedelinin, EPTHY’nin kaçak elektrik tüketiminin tespiti ile kaçak elektrik tüketim bedelinin hesaplanmasında ve faturalandırılmasında esas alınması gereken tüketim miktarını ve süreyi belirleyen 42.maddesi ile 49.maddesi hükümlerine, EPDK tarifelerine uygun hesaplanıp hesaplanmadığı, haksız ve hukuka aykırı olarak fazla tahakkuk ettirilip ettirilmediği, özel ve teknik uzmanlık gerektiren somut uyuşmazlıkta uzman bilirkişi marifetiyle belirlenmesi gerektiğini, icra takibinde, işlemiş ve işleyecek faizin (%18) KDV’si de talep edilmiş ise de; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’na göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz bu verginin matrahına dâhil olmayıp, haksız fiil nitelikli kaçak elektrik kullanım borcuna işlemiş faize KDV ilave edilerek alacak hesabı yapılması mümkün olmadığından; icra takibindeki faizin KDV’si alacak kalemi tamamen çıkartılmalı ve icra takibinin, faizin KDV’si alacak kalemi bulunmaksızın devamına karar verilmesi gerektiğini, açıklanan nedenlerle birleşen ... 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas sayılı davasında, haksız ve hukuksal mesnetten yoksun davanın reddine, İİK.m.67/2 uyarınca; davacı tarafın, haksız ve kötüniyetli olarak başlattığı ... 2.İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takibi sebebiyle, takip tutarının %20’sinden az olmamak üzere davalı müvekkiline kötü niyet tazminatı ödemesine, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Abonelik sözleşmesi, kaçak elektrik tespit tutanağı, kaçak tüketime ilişkin video kayıtları, fatura suretleri, kaçak tahakkuk hesap bülteni, sicil kayıtları, davacı gerçek kişinin tacir sıfatının bulunup bulunmadığına yönelik olarak ilgili kurumlara yazılan ve dosyaya celp edilen müzekkere cevapları, ... 2.İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası celp edilmiş incelenmiştir.
Asıl dava kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan fatura alacaklarına yönelik menfi tespit, birleşen dava aynı kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davanın esasına geçilmeden evvel, görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğu konusunda değerlendirme yapılması zorunludur.
Bilindiği üzere, Mahkemelerin görevi Kanunla belirlendiğinden görev kamu düzenine ilişkin olup, taraflarca her zaman ileri sürülebileceği gibi, taraflarca ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen Mahkemece nazara alınması zorunludur.
6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesinde aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. Bu hükme göre ticaret mahkemelerinin görev alanı ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleridir. Ticari faaliyetleri ilgilendiren bütün davalar ticari dava değildir. Bu nedenle ticari işlerle ilgili bütün davalar ticaret mahkemelerinin görev alanına sokulmamış, yalnızca uzmanlık gerektiren hususların ticaret mahkemelerince karara bağlanması esası getirilmiştir.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK'nın19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan asıl ve birleşen davanın TTK' da belirtilen ticari davalardan olmadığı, ayrıca özel Kanunlar uyarınca da ticari dava olarak gösterilmemesi karşısında işbu asıl ve birleşen davanın, mutlak ticari dava olmadığı açıktır.
Nispi ticari dava bakımından, asıl dosya davacı - birleşen dosya davalı ...'nın tacir - esnaf sıfatının araştırılması kapsamında ilgili kurumlara müzekkerelerin yazıldığı, ...'nın eldeki davanın açıldığı tarih ve halihazırda vergi kayıtlarına göre 1. sınıf tacir olmadığı ve bilanço esasına göre defter tutma yükümlülüğünün bulunmadığı tespit edilmiş, aksine işletme esasına göre defter tuttuğu bildirilmiştir. Şöyle ki:
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden, Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir.
Nispi ticari dava bakımından, asıl dosya davalı - birleşen dosya davacının ticari şirket olması sebebiyle tacir olduğu konusunda duraksama yoktur. Ne var ki, bu ayrıma göre her iki tarafın, yani asıl dosya davacı- birleşen dosya davalının (...) da tacir olması zorunludur. 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.
Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden BİRİNCİ SINIF TACİR SAYILAN VE BİLANÇO ESASINA GÖRE DEFTER TUTANLAR ile İŞLETME HESABINA GÖRE DEFTER TUTAN VE BİRİNCİ MADDE DE BELİRTİLENLERİN DIŞINDA KALANLARIN tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Bu itibarla, Asıl dosya davacı - Birleşen dosya davalı ...'nın gerçek kişi olarak birinci sınıf tacir olup olmadığı, bilanço usulüne göre defter tutup tutmadığı ile 21/07/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2007/12362 sayılı BKK. uyarınca esnaf sınırını aşıp aşmadığının tespiti bakımından Gelir Vergisi Beyannamesi, eki gelir tablosu ve performans bilgilerinin gönderilmesi ve bu bilgilere göre VUK 177/1,3 no.lu bentlerde ilgili yıl için belirlenen nakdi limitin yarısını, 177/2 no.lu bentte belirlenen nakdi limitin tamamını, ilgili yıl yıllık gayrisafi iş hasılatı tutarı yönünden aşıp aşmadığının araştırılması sonucunda; dava tarihi itibariyle ve halihazırda davacı - birleşen davalı ...'nın 1. sınıf tacir olmadığı ve bilanço usulüne göre defter tutan kimselerden de olmadığı, bu itibarla davacının VUK 177. maddesi ve Bakanlar Kurulu kararı uyarınca tacir sıfatının olmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan; dava tarihi itibariyle ...'nın işletme hesabına göre defter tuttuğu, ancak celp edilen gelir beyannameleri ve eki performans tabloları incelendiğinde Bakanlar Kurulu kararı uyarınca esnaf - tacir ayırımına göre faaliyetinin esnaf sınırını (limit hadlerini) yine aşmadığı görülmüştür. (Yıllık alış, satış ve gayri safi hasılat miktarları / limit hadleri ayrıca incelenmiş ve denetlenmiştir.). Hasılı, davacının tacir sıfatının bulunmadığı belirlenmiştir.
Ayrıca vurgulamak gerekir ki, ... Vergi Dairesi Müdürlüğünün yazısı uyarınca ...'nın lokantacılık faaliyeti ile iştigal ettiği, tacir sıfatının olmadığı, faaliyetinin esnaf sınırını aşmadığı, esasen ... Başkanlığının 18/04/2024 tarihli yazısı uyarınca, ...'nın ... kaydının bulunduğu ve bu kaydının halen devam ettiği, bu çerçevede davacının esnaf olduğu anlaşılmıştır.
Asıl dosya davacı - birleşen dosya davalının tacir sıfatı bulunmadığı açık olduğundan her iki tarafın tacir olmadığı eldeki asıl ve birleşen dava dosyası bakımından Mahkememizin görevli olmadığı, kaçak tüketimin haksız fiil olarak değerlendirilmesi, bu itibarla haksız fiilden doğan uyuşmazlığın ise genel görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. Öte yandan, kaçak elektrik tüketimi yapılan adresin iş yeri olması ve aboneliğin "ticarethane" grubu olması davayı ticari dava haline de getirmez. (Bkz. İSTANBUL BAM 3. HD. 2023/991 E. 2024/76 K.)
Bu kapsamda benzer nitelikteki uyuşmazlıklarda; İstanbul BAM 37. HD. 2022/2012 Esas, 2023/882 Karar "...Dosya kapsamına ve ticaret mahkemesince yapılan araştırmalara göre davalının tacir sıfatının bulunmadığı, elektrik aboneliğinin iş yeri olmasının davalıyı tacir olarak nitelendirmek için yeterli olamayacağı, uyuşmazlığın elektrik tüketim bedelinden kaynaklandığı, davalının tüketici ve tacir sıfatının bulunmaması nedeniyle davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir..." şeklindeki kararı uyarınca da mahkememiz görevli değildir. (Benzer yönde bakınız. Aboneliğin bulunduğu yerin dükkan olmasının tacir sıfatı için yeterli olmadığı İstanbul BAM 37. HD. 2022/2625 Esas, 2023/1177 Karar; ticaret sicil müdürlüğünün yazı cevabına göre davacının tacir sıfatının bulunmadığı, kaçak elektrik kullanılan yerin iş yeri olmasının, davacıyı tacir olarak nitelendirmek için yeterli olamayacağı hakkında İstanbul BAM 37. HD 2022/1872 E. 2023/381 K).
Açıklanan nedenlerle, kaçak elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan eldeki davanın (asıl dava menfi tespit, birleşen dava itirazın iptali) mutlak ticari davalardan olmaması, ayrıca asıl dosya davacı - birleşen dosya davalı ...'nın tacir olmaması sebebiyle nispi ticari dava da söz konusu olmadığından somut uyuşmazlığın çözümünde eldeki dava ticari bir dava olmadığı için Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığı, aksine davalının esnaf olması, faaliyetinin esnaf sınırını aşmaması ve halihazırda esnaf olarak (lokanta) faaliyetini sürdürmesi sebebiyle asıl ve birleşen davada genel görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli mahkeme olduğu anlaşılmakla, hem asıl hem de birleşen davanın HMK 114/1-c ve HMK 115/2 madde hükümleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM (Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-ASIL DAVANIN VE BİRLEŞEN DAVANIN, HMK.'nın 114/1-c. ve 115/2. maddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeniyle ayrı ayrı dava şartı yokluğundan ve usulden reddine, görevli mahkemenin ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğunun tespitine,
2-HMK.nın 20. maddesi uyarınca taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak talep etmesi halinde asıl ve birleşen dava dosyasının görevli İSTANBUL (NÖBETÇİ) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmek üzere hukuk mahkemeleri tevzi bürosuna gönderilmesine,
3-HMK'nın 20. maddesine göre kararın kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde Mahkememize başvurarak asıl ve birleşen dava dosyasının görevli Mahkemeye gönderilmesi talep edilmediği takdirde Mahkememizce asıl ve birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine,
4-Harç, yargılama gideri, vekalet ücreti ve arabuluculuk ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 12/06/2024

Katip
¸e-imzalıdır

Hakim
¸e-imzalıdır