İSTANBUL 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/750
KARAR NO : 2024/301

DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 16/11/2021
KARAR TARİHİ : 18/04/2024

Mahkememizde görülmekte olan tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekilinin dava dilekçesinde; sigortalı doktorun gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde başta down sendromu olmak üzere, ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ...'nin down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet vermiş olduğunu, down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul etmekte olduğunu, anılan Yargıtay kararlarında hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekir...” denilerek mahkemeye de yol gösterilmekte olduğunu, davalının usulünce aydınlatılmış onam alıp almadığına bilirkişi değil mahkemenin karar vereceğini, bu nedenle de kusur incelemesi yapılması yersiz olduğunu, ancak her şeye rağmen sayın mahkeme yine de bilirkişiden rapor alacaksa araştırılacak konunun hekimin aydınlatma görevini yerine getirip getirmediği hususu olduğunu, davalı eğer davacıların aydınlatılmış onamını aldığını ispat edemeyecek, ise davanın kabul edilmesi gerektiğini, öncelikle müvekkilinin zararının belirlenmesi gerektiğini, küçük müvekkilinin tedavi evrakları geldikten sonra Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu'ndan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor alınması gerektiğini, müvekkili küçük ... için 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkilinin ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkilinin ... (baba) için 20.000TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru (13/10/2021) tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davayı kabul anlamına gelmemekle beraber müvekkil şirketin sorumluluğunun sigortalısının kusuru ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, kusur oranlarının tespiti bakımından mahkemece dosyanın Adli Tıp Kurumuna sevk edilmesinin gerekmekte olduğunu, davacının ihmalinin yahut kusurunun tespiti halinde davanın reddine karar verilmesi gerektiği, bunun mümkün olmaması halinde en azından kusur indirimi yapılması gerektiğini, sigortalı doktorun, davacının gebelik döneminde gerekli muayene, test ve tetkiklerinin yapılması ve risk değerlendirmeleri ile ilgili davacı anneyi aydınlattığı hususunda beyanlarının alınması zaruri olup işbu davanın sigortalı doktora ihbar edilmesi gerekmekte olduğunu, davacı annenin başkaca hekimlere muayene olup olmadığı mahkemece araştırılmalı ve başka doktorlara muayene olması halinde sigortalıya kusur atfedilmeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekmekte olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek üzere, kusur oranının tespiti açısından kayıtları incelerek küçüğün o tarihte anılan kayıtlara göre down sendromlu olduğunun anlaşılıp anlaşılamadığı ve doktora atfedilebilecek kusur olup olmadığı konusunda bilirkişi raporu alınması gerektiğini, davayı kabul anlamına gelmemek üzere, maluliyet oranının tespiti açısından maddi hesap bilirkişisinden rapor alınması gerektiğini, davacı yanın iddia ve taleplerinin haklı bulunması durumunda, kabul anlamına gelmemekle birlikte, müvekkil şirketin tazminat bedelini ödeme yükümlülüğünün dava tarihinde muaccel hale gelmiş olduğunu, bu sebeple mahkemece faize hükmedilmesi halinde hükmedilecek faizin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz olması gerektiğini, davanın esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalının sigorta şirketi olduğu, davalı sigorta şirketinin dava dışı hekime mesleki sorumluluk sigortası yaptırdığı, bu sorumluluk ile doğabilecek maddi ve manevi zararların teminat altına alındığı, dava dışı hekimin down sendromlu doğan çocuğun annesinin doğum öncesi bir kısım takip işlemleri gerçekleştiren konumunda olduğu, doğum sonrasında çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geldiği, davacıların maddi ve manevi tazminat talebini belirsiz alacak davası olarak açtığı tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki tartışma konusu olan husus, davacı anne ve babanın doğum olayı gerçekleşmeden önce bu konuda gerekli bilgilendirme ve aydınlatılmalarının dava dışı sigortalı hekim tarafından yapılıp yapılmadığı, yapılmasının tıbbi açıdan gerekli olup olmadığı, bu konuda dava dışı sigortalının sorumluluğunu temin eden sigorta şirketinin de bu nedenle sorumluluğunun mevcut olup olmadığı, sorumluluk var ise zarar olup olmadığı, eylem ile zarar arasında uygun nedensellik bağının olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Dava, dava dışı hekimin mesleki kurallara aykırı hareket ettiği, eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı, hekimin kusurlu olduğu, bu kusur nedeniyle de gebeliğin sonlandırılamadığı iddiasına dayalı tazminat davasıdır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay 11.HD'nin kararlarında da belirtildiği üzere:
"2827 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereğince” gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, Rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. (...)
Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastada onam formu alınacak olduğu literatürde de bilinmektedir.
Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır. (Yargıtay 11.HD 2021/1620E. 2022/7142K.sayılı kararı)
Bu çerçevede taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için Yargıtay uygulamaları da dikkate alınarak atanan perinatolog Prof.Dr.bilirkişi, radyoloji uzmanı Dr. bilirkişi, iç hastalıkları uzmanı Dr.bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 26/07/2023 tarihli rapor içeriğine göre davacı annenin doğum yapacağı tarihte 24 yaşında olduğu, down sendromu taramasıyla ilgili olarak 13 haftada NT kalınlığının 1,54 mm ölçülmüş olmasının riski azaltan bir olgu niteliğinde olduğu, ayrıca 17.haftadan itibaren ikili test sonucunun negatif yani normal çıkmış gözüktüğü, tek başına 11-14 hafta taramasının down sendromlu fetusların %85-90 yakalayan güçlü bir tarama testi olduğu, zaten anne adayının yaşının da down sendromu açısından riski azaltan bir gösterge niteliğinde olduğu, bu durumda 2-3/1000 düşük riski olan anneden amniosentez önermenin abartalı ve tıbben hatalı bir hüküm olup endikasyonunun ise olmadığı, öte yandan hücre dışı dna testleri hakkında bilgi vermek ya da önermek noktasında bu testin ise doğumun olduğu 2013 yılı itibariyle tüm dünyada çok sınırlı olup klinik pratiğe yavaşça girmeye başladığı, 2013 yılında dava dışı hekimden bu yönde bilgi verme veya öneride bulunmasının beklenmemesi gerektiği, öte yandan davacı ...'nin down sendromu ve sayısı çok fazla olan fetusa ait sağlık problemleri açısından danışma alması, daha detaylı fetal ultrasonografi yapılması amacıyla genetik ve/veya perinatolog uzmanlarına refere edilmesi açısından tıbbı hiçbir gerekçenin bulunmadığı, öte yandan ikili testin normal sonuçlanmış olan bir gebelikte üçlü ya da dörtlü testin yapılmamasının eksiklik olmadığı, hatta bilakis yapılmasının zaman zaman sorunlara neden olabildiği, hal böyle olunca davacı anne ...'ye sunulan uygulamalarla ilgili hatalı ve özensiz bir yaklaşımın söz konusu olmadığı, bu nedenle 2013 yılı itibariyle dava dışı hekim tarafından down sendromunun araştırılmasına yönelik normal ve güncel bir yaklaşım sunulduğu, bu noktada ayrıca fetusa ait hastalıkların sadece down sendromundan ibaret olmadığı, özel riski olmasa dahi bir çiftin bebeğinin doğumsal bir sorunla dünyaya gelme ihtimalinin %5 olup down sendromunun ise 1/700 olduğu, yüzlerce başkaca hastalıkların maternal taramalar yapılması ile mümkün olsa da hiçbir ülkede bu noktada rutin ve güncel uygulamaların da mevcut olmadığı, nihayet davacı Nazmiye ...'nin down sendromu dahil sayısı yüzlerce olan fetusa ait sağlık problemleriyle ilgili danışma alması veya genedik/perinotoloji uzmanlarına refere edilmesi için tıbbi gereklilik olmadığı, dava dışı hekimce sunulan tıbbi uygulamalarla ilgili hatalı ve özensiz bir yaklaşımın olmadığı, bu nedenle müdahaleyi gerektirir durum dahi olmadığından onay alınmasının gerekmediği açıklanmıştır.
Bilirkişi kurulu raporu ile, dava dışı hekimin yapmış olduğu mesleki sorumluluk sigortası kapsamında sorumluluk durumu irdelenirken hekimin tıbbi açıdan özen yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirip getirmediği irdelenmiştir.
"Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.
(...)
Görüldüğü üzere hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğü açısından önem taşıyan husus, kişinin kendisini ilgilendiren konularda yalnız olarak ve üçüncü şahısların etkisi altında kalmaksızın kendiliğinden karar alabilmesi anlamına gelen kişinin kendi geleceğini belirleme hakkıdır. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en yüksek değerdeki haklardan olup esasında hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuksal temelini oluşturmaktadır. Zira hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir kararı, aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirildiği durumlarda verecektir. "(Yargıtay HGK'nin 2020/11-592E. 2022/356K.sayılı kararı)
Konusunda ehil doktor bilirkişi kurulunun raporu dikkate alındığında, dava dışı sigortalı doktorun meslek ve sanatını icra etmesinde iddia olunan ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı mevcut değildir. Zira dava dışı hekimin tıbbi açıdan doğacak çocuğun down sendromlu olup olmadığına yönelik gerekli tüm uygulamaları 2013 yılı itibariyle gerçekleştirdiği, tıbbi açıdan gerekli ve yapılması gereken hekimlik uygulamalarını yaptığı anlaşılmaktadır.
Dava dışı hekimin, çocuğun down sendromlu olma ihtimalini ortaya koyabilecek herhangi bir risk faktörünü 2013 yılı itibariyle geçerli kurallara göre tespit edemediği, bu noktada dava dışı hekimin gerekli incelemeleri ise doğum öncesi tarihi itibariyle tam ve eksiksiz gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Dava dışı hekimin küçüğün down sendromlu doğma ihtimali noktasında aydınlatma yükümlülüğünü kısmen veya tamamen yapmadığı iddiası bu nedenle davacılar lehine sonuç doğurabilecek nitelikte değildir. Dava dışı hekimin olay tarihi itibariyle bu noktada kötü uygulamasının tespit edilemediği, üzerine düşen tüm yükümlülüklerini doğum öncesi yerine getirdiği, davacı küçüğün down sendromlu doğması ile dava dışı hekimin uygulaması arasında bir nedensellik bağının kurulmasının tıbben mümkün bulunmadığı ortadır.
Bu şartlarda somut olay yönünden, çocuğun down sendromlu olarak dünyaya gelmesini teşhis etme noktasında doğumun gerçekleştiği süreç öncesi dava dışı sigortalı hekimin üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirdiği açıktır. Ayrıca dava dışı sigortalı hekimin o dönemde geçerli olan tıbbi kurallara göre teşhisi mümkün olmayan bir anomali yani down sendromu ile ilgili davacılardan yazılı onay alması ve bu noktada aydınlatma yapmasının beklenmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. (Yargıtay HGK'nin 2020/11-592E. 2022/356K.sayılı kararının 35.paragrafından hareket edilmiştir.) Zaten bilirkişi kurulu raporunda da açıklandığı üzere, down sendromlu bir çocuğun dünyaya gelmesi açısından doğum öncesi itibariyle herhangi bir tıbbi verinin tespit edilemediği halde dava dışı hekimden down sendromu dahil sayısı yüzlerce olduğu açıklanan fetusa ait sağlık sağlık problemleriyle ilgili davacılara ayrıca danışmanlık vermesi, bu konularda davacıları aydınlatması tıbbi olarak beklenebilir bir durum değildir. Sonuç olarak dava dışı hekimin doğum öncesi yapılan takiplerde hastanın aydınlatılmasını gerektirir tıbbi bir durum olmadığı halde bu noktada üzerine düşen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasıyla sorumlu olabilmesi mümkün değildir.
Nitekim Yargıtay uygulamasında da, sigortalı dava dışı doktorun meslek ve sanatını icra etmesi ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağının tespit olunamaması halinde davaların reddi gerektiği benimsenmektedir. Bir başka deyişle dava dışı hekimin doğum öncesi geçerli olan tıbbi gerekliliklere uygun teşhis, tedavi ve takip hizmetini özenle vermiş olduğu, dava dışı hekimin bu noktada doğum öncesi geçerli olan uygulamalara göre başkaca bir bilgilendirme yapmasını ve onay almasını gerektiren tıbbi bir gereklilik olmadığı anlaşılmakla davacı anne, baba ve çocuğun açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davalarının reddi gerekir. Nitekim Yargıtay 11.HD uygulaması dahi bu yöndedir. (Yargıtay 11.HD 2021/1620E. 2022/7142K.sayılı, yine aynı yönde 2023/3551E. 2023/6221K.sayılı kararları)
Hal böyle olunca dava dışı hekimin doğumun olduğu tarihten öncesi gebelik takip döneminde mesleki olarak göstermesi gereken özeni gösterdiğinin anlaşılması, bu noktada dava dışı hekimden kaynaklanan kusurlu, eksik ve yanlış hareketin söz konusu bulunmaması karşısında davalı sigorta şirketinin mesleki sorumluluk sigortası nedeniyle herhangi bir tazmin yükümlülüğünün doğduğu kabul edilemez.
İspat hukuku şekli hukukun içinde yer alsa da, ispat yükü maddi hukuk tarafından belirlenir... Delil ikamesi, bir davada tarafların kendi vakıalarının, iddialarının doğru olduğu veya karşı tarafın iddialarının doğru olmadığı hususunda ispat sonucuna ulaşabilmek ve kendi lehine karar verilmesini sağlamak amacı ile çekişmeli vakıalar ile ilgili deliller sunarak gerçekleştirdikleri bir hukuki faaliyettir. Delil ikame yükü ise, ispat yükü kuralları çerçevesinde hakimin aleyhte karar verme tehlikesini ortadan kaldırmak amacı ile tarafların delil ikamesi faaliyeti ile kendi vakıa iddialarının doğruluğu veya karşı taraf iddialarının yerinde olmadığı yolunda hakimde kanaat oluşturmasıdır. (Bilge Umar, İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Bazı Kavramlar, İÜHFM, 1962, Cilt: 3, Sayfa: 4, 64) Davacıların uğradıklarını iddia etmiş oldukları zarardan dolayı davalı sigorta şirketinin zararı tazmin sorumluluğunun bulunduğu ispatlanamamıştır. Zira davalı sigorta şirketinin, sigortalısının kusuru ispatlanamadığından dolayı herhangi bir sorumluluğu zaten yoktur.
Bu şartlarda davalı sigorta şirketinin düzenlemiş olduğu mesleki sorumluluk sigortası nedeniyle sorumluluk şartları oluşmadığından, davacı anne ve babanın açmış olduğu manevi tazminat davasının, küçük adına açılan maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı reddi esasen sorumluluk hukukunun bir gereğidir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacılar ..., ...'nin davalı aleyhine açmış olduğu manevi tazminat davasının sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine, adına velayeten dava açılan küçük ...'nin davalı aleyhine açmış olduğu maddi tazminat ve manevi tazminat davalarının ise sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle;
1-Davacılar ..., ...'nin davalı aleyhine açmış olduğu manevi tazminat davasının sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine,
Adına velayeten dava açılan küçük ...'nin davalı aleyhine açmış olduğu maddi tazminat ve manevi tazminat davalarının ise sübut bulmadığından ayrı ayrı reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 427,60TL harcın, peşin alınan toplam 1.741,91TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.314,31‬TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacılara iadesine,
3-Davacılar tarafından yapılan tüm giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalının harcadığı yargılama gideri olmadığından herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına,
5-Velayeten lehine dava açılan küçük ...'nin açmış olduğu maddi tazminat davası reddolunduğundan AAÜT gereği tek olarak takdir edilen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin velayeten lehine dava açılan küçük ...'den tahsili ile davalı sigorta şirketine verilmesine,
Velayeten lehine dava açılan küçük ...'nin açmış olduğu manevi tazminat davası reddolunduğundan AAÜT gereği tek olarak takdir edilen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin velayeten lehine dava açılan küçük ...'den tahsili ile davalı sigorta şirketine verilmesine,
Davacı ...'nin kendi adına açmış olduğu manevi tazminat davası reddolunduğundan AAÜT gereği takdir edilen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalı sigorta şirketine verilmesine,
Davacı ...'nin kendi adına açmış olduğu manevi tazminat davası reddolunduğundan AAÜT gereği takdir edilen 17.900,00 TL maktu vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalı sigorta şirketine verilmesine,
6-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip