İSTANBUL 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/662
KARAR NO : 2024/418

DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 06/10/2021
KARAR TARİHİ : 30/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ... Şubesi ile ...A.Ş. ve ...Tic. A.Ş.arasında imzalanan kredi sözleşmesine istinaden işbu şirkete kredi açılmış ve kullandırılmış olduğunu, diğer davalının ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalamış olduğunu, ihtarnamelere rağmen verilen süre içerisinde borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsilini temin amacıyla ... 4.İcra Müdürlüğü’nün ...ve ...Esas sayılı dosyaları ile ilamsız takip yapıldığını, müvekkili bankaya olan borcun ödenmesinin istenilmiş olduğunu, davalıların yasal olmayan sebeplerle haksız olarak takibe itiraz etmiş ve takip durmuş olduğunu, borçlulara kullandırılan kredilerle ilgili ...4.İcra Müdürlüğünde bir kısım sıralı icra dosyası açılmış olduğunu, tamamına aynı davalılarca itiraz edilmiş olduğunu, itirazın iptali ile takibin devamını, kötüniyetli itiraz sonucu takibi durduran borçluların %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından gönderilen hesap kat ihtarlarına itiraz edilmiş olduğunu, davacı bankanın hangi kredi sözleşmelerinin dayanak olduğu belirsiz olan çok sayıda icra takibi yapmış olduğunu, davacı bankanın alacağını mükerrer takiplerle talep ettiğini, davacı bankanın başlatmış olduğu bu takiplerin hiç birinde dayanak kredi sözleşmeleri belirgin olmadığını, alacak miktarının ne şekilde hesaplandığı, neden toplam 7 adet icra takibinin yapıldığı ve yine, hangi borçlunun hangi sıfatla ve ne miktarda sorumlu olduğunun belirsiz olduğunu, her bir müvekkili açısından alacağın muaccel hale gelip gelmediğini, hangi tarihte muaccel hale geldiği, temerrüdün gerçekleşip gerçekleşmediği, talep edilen temerrüt faizlerinin usulüne uygun işletilip işletilmediğinin belirsiz olduğunu, davacı bankanın hesapladığı temerrüt faizi oranlarında TBK.md. 80 ve TBK. Md. 120 sınırlamalarını uymamış olduğunun anlaşılmakta olduğunu, bu nedenle de işletilen akdi faiz ve temerrüt faizi oranlarının yasaya aykırı ve fahiş oranlarda olduğunu, davanın reddini, davacı bankanın %20 icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini savunmuştur.
Taraflar arasında varlığı tartışmasız olan kredi sözleşmelerinin mevcut olduğu, davacının dayanmış olduğu kredi sözleşmesine göre davalı ... A.Ş ile ...A.Ş.'nin asıl borçlu, diğer davalıların ise kefil olduğu, alacağın ödenmediği iddiası ile ilgili takip yapıldığı, takibe itiraz olunduğu, alacağın iki farklı icra takibine dayandırıldığı, süresi içinde itiraz ile takiplerin durdurduğu, süresi içinde itirazın iptali davasının açıldığı, her iki takip açısından alacağın dayandığı senet tarihi ve senet yok ise borcun sebebinin açıkça ve denetime elverişli şekilde yazılı olarak yazılmadığı savunmasının dosyada mevcut olduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davaya esas olan ...E. ve... E.sayılı icra dosyalarında alacağın dayanağı olan senet ve senet yok ise borcun sebebinin belirli olup olmadığı, bu çerçevede her iki icra dosyası nedeniyle alacağın hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı, davacı bankanın dava dilekçesinde dayanmış olduğu noter ihtarnameleri içerikleri gözetildiğinde her bir icra dosyasının hangi sözleşmeye dayalı olduğunun bu noktada anlaşılır olup olmadığı, bu noktada davacı bankanın icra takiplerine ve davaya dayanak olarak gösterdiği ... 26. Noterliğinin ihtarnameleri içerikleri dikkate alındığında kredi sözleşmelerinin belirli olup olmadığı, buna göre her bir icra dosyasındaki davalı borçluların asıl borçlu ve kefil olarak hangi kredi sözleşmesi nedeniyle sorumluluklarına dayanıldığı, bu noktada tarafların aleyhine veya lehine veri olup olmadığı, bu noktada her bir icra dosyasına konu olan kredi sözleşmesinin ve alacak miktarının tespiti sonrası davaya dayanak olan iki farklı icra dosyası nedeniyle takibe esas olan alacaklar ile ilgili somutlaştırılan beyan içerikleri dikkate alındığında her bir icra dosyası nedeniyle ve takip tarihinde belirtilen her bir miktar nedeni ile asıl borçlulardan talep edilebilecek miktarların takip tarihi itibariyle her bir icra dosyasında ne olduğu, özellikle kefil yönünden ihtarnamenin davalı kefillere tebliğ olup olmadığı, buna göre her iki farklı icra dosyasında kefillerin temerrüd tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa uygulanacak temerrüd faizinden sorumluluğu açık olmakla kefil yönünden kat ihtarnamesinin ayrıca davalılara tebliği tarihine göre önel süresinin eklenerek temerrüd tarihinin tespiti, bu çerçevede davalı kefillerin kendi temerrüd tarihine kadar olan kefalet sınırları içinde kalmak koşulu ile asıl alacak ve asıl borçlunun temerrüdünden sorumlu olacak olması, bu çerçevede davalı kefiller yönünden her bir icra dosyasında hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olması, sözleşmede öngörülmediği sürece İİK.m.68 hükmünün kefil yönünden uygulanmasının ise mümkün olmaması, kefiller yönünden temerrüd tarihinin ne şekilde belirlendiğinin açıklanması, buna göre temerrüd tarihinin tespiti halinde her bir icra dosyasında her bir davalıdan talep olunan ve hesaplanan miktarların ne olduğu noktalarında gerekli somutlaştırmanın ve belirlemenin yapılması anlamında özellikle takip talebi ile bağlılık kuralı gözetilerek her bir davalının her bir icra dosyasında hangi tutarda sorumlu olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Dava, İİK m.67 hükmünden kaynaklanan itirazın iptali ve takibin devamı niteliğindedir.
6219 sayılı ... Bankası ...Kanunu'na 696 sayılı KHK ile eklenen geçici 5. maddesi gereğince; sermayesindeki kamu payı % 50’nin altına düşünceye kadar, kredi alacaklarının tahsili amacıyla "banka tarafından açılmış veya açılacak dava veya takiplerde" 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2'nci, 23'üncü ve 29'uncu maddeleri gereğince harçtan muaftır. Bu nedenle davacının açmış olduğu dava nedeniyle herhangi bir harç alınmamıştır.
Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlularına karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir.
Davanın niteliği karşısında atanan bankacı bilirkişi 23/05/2023 tarihli kök raporunu sunmuş, bu çerçevede her bir icra dosyası yönünden her bir davalının sorumlu oldukları miktarlar tek tek hesaplanmıştır. Bankacı bilirkişinin 23/05/2023 tarihli raporuna göre "davacı banka her iki takip talebi bakımından ticari krediler için temerrüt faizi talep ettiği, davacı bankaca, genel müdürlüğünün tebliğleriyle yayınlamış olduğu, faiz genelgelerine göre temerrüt faizi talep etmiş olunduğu, emsal içtihatlar nazara alındığında TCMB bildirilen tabela niteliğindeki ya da faiz genelgeleri ile deklare edilen temerrüt faiz oranları değil bizzat kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranları esasa alınarak, buna göre temerrüt faiz oranının belirlenebileceği, davacı bankanın takip konusu kredilere kullandırım sırasında fiilen uyguladığı akdi faiz oranlarının sırayla yıllık %3.84: %15,48 ve %15.48 olduğu, bu en yüksek 15,48 akdi faiz oranına göre GKS'nin temerrüdü düzenleyen 12 m. uyarınca 23,22 (15.48x1.50) oranında temerrüt faizi belirlendiği, davacının ise takip talebinde 29,90 oranında temerrüt faizi talep ettiği, bu durumda talep edilen temerrüt faiz oranının hesaplanan faizden daha yüksek seviyede olduğu için, belirlenen %23,22 temerrüt faiz oranına itibar edilmesinin yerinde olacağı, davacı banka ile davalı kredi borçlusu/kredi lehtarı asıl borçlu şirketleri arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, işbu sözleşmeyi davalı kefillerin müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı bankanın davalılar hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği, davalı kefillerin kefalet limiti ve sorumluluğu yönünden davalı kefil/lerin sözleşmede gösterilen kefalet limiti 20.000.000,00 TL ile 7.000.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak tutarının 556.411,33 TL ile 2.976.690,51 TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefillerin hem kendilerinin ve hem de davalı kredi lehtarı şirketlerin asıl borçluların temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın borcun tamamından müteselsilen sorumlu sayılabilecekterinin söylenebileceği, davacı bankanın takip tarihi itibariyle hesaplanan alacakları ... 4.İcra Md.'nün.... E. sayılı dosyası yönünden davalı asıl borçlu şirket ile davalı kefillerden ...A.Ş. ile ...A.Ş. Bakımından talep edilmesi gereken asıl alacak 559.174,75 TL, işlemiş temerrüt faizi 24.886,07 TL, %5 gider vergisi (BSMV) 1.244,30 TL genel toplam 585.305,12 TL olduğu, Mahkemece raporun benimsenmesi halinde, fazlaya ilişkin 204,714 87 TL'nin (3.573.574 65 — 3.368 859 78-) reddi durumunda, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 2.976.690,51 TL'si tamamen ödeninceye kadar yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceği" şeklinde görüş bildirmiştir.
Sunulan rapora karşı davacı vekili alacağın net olarak belirlenmesi gerektiğini, kredi sözleşmesinde teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi için satış aşamasına geçilmesi durumunda borç miktarı ile muaccellik halinin belgelenmesi gerektiğini hangi kredinin kat edildiğinin belirsiz olduğunu borçluya ödeme emri gönderilmesi gerektiğini belirterek itirazda bulunmuştur.
Yazılı yargılama usulüne tabi davada bilirkişi raporuyla her bir davalı açısından alacağın her bir icra dosyası itibariyle ne şekilde muaccel hale geldiği ve hangi tarihte temerrüt tarihi oluştuğu tek tek belirlenmiştir.
Yargıtay uygulamasında kabul olunduğu üzere "6102 sayılı TTK’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde: “Ancak, kefil ve kefillere, tahahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.” hükmüne yer verilmiştir. TTK yasa tasarısının 7. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümle ilgili olarak kanunlaşma sürecinde verilen önerge ve kanunun gerekçesinde kefile alacağın ve borcun yerine getirilmediğinin ihbarı gerektiği, ihbar edilmeden asıl borçlunun temerrüdü yönünden kefillerden temerrüt faizi istenemeyeceği belirtilmiştir. Eklenen bu fıkra 6762 sayılı Eski TTK’nunda bulunmayan yeni bir hükümdür. 6102 sayılı TTK’nun yürürlükte olduğu dönem içerisindeki kefillere yönelik alacağın tahsili yönündeki hukuki işlemlerde bu hükmün uygulanması gerekir. Buna göre asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefil sorumlu tutulamaz. Ancak kefil kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağından kendi temerrüdü sonucu ortaya çıkan temerrüt faizleri ve fer’ilerinden sınırsız olarak sorumlu tutulabilir. (Yargıtay 19.HD 2018/3501E. 2019/3769K.sayılı kararından hareket edilmiştir) Esasen TBK m.117 hükmü uyarınca ve kural olarak da asıl borçlunun temerrüde düşebilmesi açısından öncelikle ihtaratın tebliğ olunması şartı aranmaktadır. Hal böyle olunca adı geçen raporda da irdelendiği üzere hangi davalı yönünden hangi tarih itibariyle temerrüt oluştuğu tek tek belirlenmiş ve denetime elverişli şekilde açıklanmıştır. Buna göre davalı asıl borçlu, ayrıca davalı kefil ... A.Ş., ...Tic..A.Ş.yönünden ihtarnamenin tebliğ tarihleri tespit edilmiş, bu çerçevede hesaplamaya esas tarih belirlenmiştir. Ne var ki davalı kefil ...'e herhangi bir ihtarnamenin tebliğ olunamadığı ve aksine ispatın bulunmadığı anlaşılmakla bu kefil yönünden ancak takip tarihi itibariyle temerrüt oluşmuştur.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2021/5462 E. 2022/6896 K.sayılı uygulaması gereği "bankanın temerrüt tarihindeki aynı nitelikteki kredilere uyguladığı faiz oranının belirlenip bu oran üzerinden sözleşme hükümlerine göre temerrüt oranı ve miktarının hesaplanmasının gerekmesi, Merkez Bankasına bildirilen faiz oranı bu orandan yüksek ise aynı nitelikteki kredilere uygulanan cari faiz oranının hesaplamalarda dikkate alınması gerektiği" açıktır. Nitekim bankacı bilirkişi, davacı bankanın takip konusu kredilere kullandırım sırasında fiilen uygulanan akdi faiz oranlarını dikkate almıştır. Buna göre en yüksek olan ve fiilen uygulanan akdi faiz %15,48'dir. Bilirkişi raporunda, sözleşmeye göre bu oranın %50 fazlası talep olunabileceğinden gerekli hesaplamayı yapmış, talep edilebilecek temerrüt faizini %23,22 oranında hesaplamıştır. Bilirkişinin yapmış olduğu bu hesaplama sözleşme kapsamına uygun olduğu gibi takip talebinde talep olunan miktardan ise azdır. Bu yön itibariyle faiz hesaplaması Yargıtay uygulamasına uygun şekilde gerçekleştirilmiştir.
Ne var ki yargılamanın devam ettiği aşamada davacı vekili 02/11/2023 tarihli dilekçesi ile "dosya içerisindeki bilirkişi raporu doğrultusunda tespit olunan alacak tutarı üzerinden davayı tam olarak ıslah ettiğini" açıklamıştır.
Davacı vekilinin tam ıslaha yönelik talebi karşısında ise bu defa "davacının tam ıslah talebinde bulunmuş olması ve Yargıtay uygulaması gereği de talebin de tam ıslah niteliğinde olması, Yargıtay uygulaması doğrultusunda HMK'nın 178.maddesi uyarınca yatırılması gereken yargılama giderleri, davanın gecikmiş olmasından kaynaklanan ve ıslah tarihine kadar yapılmış olan yargılama giderleri olup karar ve ilam harcının bu kapsamda olmadığı gibi vekalet ücreti bakımından da vekilin o ana kadar yapmış olduğu ve ıslahla değersiz hale gelen çalışması değerlendirilerek belirlenecek kısmi vekalet ücretinin bu kapsamda sayılması karşısında, bu durumda ıslahtan önce yapılmış olup da ıslahtan sonra yapılacak işlemlerin giderleri, ıslah tarihine kadar yapılmış olan celselere ait harçlar ve avukatın emeğinin değersiz hale gelmesi sebebiyle bu miktara isabet eden yargılama giderleri yönünden ıslah nedeniyle her duruşma için celse harcı x 5 olmakla 269,85x5: 1.349,25-TL ile takdiren davalılar vekili için 17.900,00-TL vekalet ücret miktarı olmak üzere belirlenen yargılama giderlerini ıslah talebinde bulunan davacı vekilinin HMK m.178 hükmü uyarınca ve kanunda belirtilen bir haftalık kesin süre içinde mahkememiz veznesine depo olunmasına, aksi halde ıslahın yapılmamış sayılmasına karar verileceğinin davacı vekiline bildirilmesine (bildirildi) belirtilen süre içinde teminata ilişkin eksikliğin giderilmesi gerektiğinin davacı vekiline bildirilmesine, davacı vekilinin tam ıslaha yönelik talebinin "alacak davası" olması nedeniyle bu çerçevede yargılamaya devam olunmasına, davacı yönünden sunulan dayanak vekaletnamede, vekilin 6100 sayılı HMK m.74 hükmü uyarınca davanın tamamen ıslah olunması noktasında özel yetkisi yok ise özel yetkili vekaletnameyi almak ve sunmak üzere davacı vekiline gelecek duruşmaya kadar kesin süre verilmesine, aksi halde ilgili davacı yönünden vekaletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçe ile mahkememize bildirmez ise ıslaha ilişkin terditli davanın ıslah edilmemiş ve bu yöndeki işlemin yapılmamış sayılmasına HMK m.77 hükmü uyarınca karar verileceğinin davacı vekiline bildirilmesine,(bildirildi) bu noktada davacı vekilinin özel yetkisi var ise bu yöne ilişkin eksikliğin giderilmiş olacağının bildirilmesine, bu arada tam ıslaha yönelik dilekçenin dava dilekçesinde adı geçen davalılar vekiline tebliğ olunmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Oluşturulan ara karar çerçevesinde gerekli teminatlar depo edilmiş, vekaletname eksikliğinin tamam olduğu tespit edilmiş, davalılara savunma hakkı ise tam olarak tanınmıştır.
Davanın tam olarak ıslahına yönelik beyanı karşısında öncelikle bu hususun ele alınması gerekir.
"Islah davanın tamamen ıslahı ve kısmen ıslahı olmak üzere ikiye ayrılır. Zira 6100 sayılı Kanun'un 176 ncı maddesinin birinci fıkrasında “Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir” şeklindeki hüküm ile bu husus düzenlenmiştir. Dava dilekçesinin verilmesi dâhil, tüm usul işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuran ıslaha davanın tamamen ıslahı buna karşılık tarafın, teşmil edeceği noktadan itibaren usûl işlemlerinin yapılmamış sayılması sonucunu doğuran ıslaha ise kısmen ıslah denir. Davacı taraf, iddiasını yani dava sebepleriyle talep sonucunu değiştirmek istiyorsa, yapacağı ıslah davanın tamamen ıslahı olacaktır. Buna karşılık iddianın yani dava sebepleriyle talep sonucunun değiştirilmesi değil de, genişletilmesi isteniyorsa, müracaat edilebilecek olan ıslah türü, davanın kısmen ıslahıdır. Davanın tamamen ıslahında dava dilekçesinin verilmesi dâhil o ana kadar yapılan tüm usûl işlemleri geçersiz kılınmakta adeta yargılamanın en başına dönülmektedir. Buna karşılık kısmen ıslahta kısmen ıslahın kapsamına dâhil edilen, ıslaha başvuran tarafın kısmî ıslahını teşmil ettiği usûl işlemleri geçersiz hâle gelir. Islahla davada düzeltme (değiştirme) yapıldığından; ıslah yapan tarafın ıslahı anından geriye doğru olan işlemler, kural olarak yapılmamış sayılır (6100 sayılı Kanun madde 179). Bu hükmün amacı, ıslahtan önceki işlemleri ve sonuçlarını ortadan kaldırmaya yöneliktir." (Yargıtay HGK 2022/1-843E. 2023/1162K.sayılı kararı)
Atıf yapılan hükümler karşısında taraflar, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebileceklerdir. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi dava dilekçesinde vakıaları eksik belirtmişse ıslah yolu ile bunları tamamlayabilir. Yine, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması mümkün olduğu gibi talebini de değiştirmesi mümkündür.
Somut olayda davacı vekilinin itirazın iptali davası olarak açmış olduğu davayı, sunulan bilirkişi raporu doğrultusunda alacak davası olarak ıslah etmesi tam ıslah niteliğindedir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.11.1997 tarih ve 19-761/999 sayılı ilamında da, bir yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan itirazın iptali davasının ıslah yolu ile alacak davasına dönüştürülmesinin ve alacak davası olarak karara bağlanmasının mümkün ve geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu durumda mahkememizce tam ıslah talebi ile ilgili gerekli usuli eksiklikler tamamlanmış, davayı alacak davası olarak devam edilmesi noktasında ara karar oluşturulmuştur. Buna göre ıslah ile değiştirilen davadaki ilk talebin dikkate alınabilmesi mümkün değildir. (Yargıtay 3.Hukuk Dairesi'nin 17.06.2019 tarih ve 2017/9113 esas 2019/5468 karar sayılı ilamında da aynı mahiyettedir)
Tam ıslah çerçevesinde sunulan dava dilekçesi karşısında, bu defa aynı bilirkişiden tam ıslah talebine uygun olarak her bir davalının dayanak icra dosyaları yönünden tek tek sorumluluklarının irdelenmesi, davacının tam ıslaha yönelik dilekçesinde farklı bir talep bulunmadığından davanın açıldığı tarihe göre alacak miktarının tespit olunması noktasında ek rapor alınmıştır. Böylelikle yukarıda irdelendiği üzere tam ıslah dilekçesinin verildiği ana kadar yapılan usuli işlemler yerine yargılamanın adeta en başına tekrar dönülmesi sağlanılmıştır. Bu durumda dava tarihi itibariyle adeta alacak davasının açılmış olduğunun kabulü ile bilirkişiden belirtilen inceleme konuları çerçevesinde bankacı bilirkişiden ek rapor alınması takdir olunmuştur.
Bankacı bilirkişi 31/01/2024 tarihli raporunda, dava tarihi olan 06/10/2021 tarihi itibariyle her bir icra dosyası yönünden davalı asıl borçlu şirket ve davalı kefiller yönünden kök raporda da irdelendiği üzere temerrüt tarihlerini davalı asıl borçlu şirket, davalı kefillerden ... A.Ş.ve ... A.Ş., ... Tic.A.Ş.yönünden tespit etmiş, buna göre dava tarihini dikkate alarak temerrüt faizini yeniden hesaplamış, davalı kefil ... yönünden ise yine hesap kesim tarihini bu kefil yönünden temerrüdün oluştuğu takip tarihini, ayrıca dava tarihi itibariyle akdi faiz ve temerrüt faizlerini tek tek dikkate alarak inceleme yapmıştır. Buna göre bilirkişi hazırlamış olduğu 31/01/2024 tarihli raporda ... 4. İcra Müdürlüğünün ...E.sayılı icra dosyasına konu edilen alacak kalemleri ile ilgili itirazın iptali davasının tam ıslahı sonucu görülen alacak davasında, 559.174,75-TL asıl alacak, 24.886,07-TL işlemiş faiz, 1.244,30-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 585.305,12-TL' den davalılar ..., ...Şirketi, ...Şirketinin sorumlu olduğunu, davalı kefil ...yönünden 556.411,33-TL asıl alacak, 19.140,55-TL işlemiş temerrüt faizi, 957,03-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 576.508,91-TL ile sınırlı şekilde sorumlu olduğunu, hükmedilen asıl alacağa, talep gereği dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanması gerektiğini, buna mukabil ... 4.İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu edilen alacak kalemleri ile ilgili itirazın iptali davasının tam ıslahı sonucu görülen alacak davasında, 2.976.690,51-TL asıl alacak, 417.653,75-TL işlemiş temerrüt faizi, 20.882,69-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.415.226,95-TL'den davalılar ..., ... Şirketi, ...Ticaret Anonim Şirketi, ...Şirketinin ise davalı kefil ...2.976.690,51-TL asıl alacak, 373.494,54-TL işlemiş-temerrüt faizi, 18.674,73-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.368.859,78-TL ile sınırlı şekilde sorumlu olduğunu, bu alacağa dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizinin uygulanması gerektiğini açıklamıştır.
Esasen davanın tam olarak ıslah edilmesi sonrası, tam ıslah öncesi yapılması gereken usuli işlemlerin yapılmamış sayılması gerekir. Bu nedenle tam ıslah talebine uygun olarak bankacı bilirkişi raporu taraf vekillerine yeniden tebliğ edilmiştir. Davacı vekili 02/05/2024 tarihli açıklayıcı dilekçesinde dahi tam ıslah sonrası sunulan rapor içeriğini benimseyerek bu doğrultuda hüküm oluşturulmasını talep etmiştir. Buna mukabil tam ıslah sonrası sunulmuş olan rapora göre ise davalılar vekillerinin herhangi bir itirazı mevcut değildir.
Tam ıslah öncesi bankacı bilirkişinin sunmuş olduğu rapordaki temerrüt tarihleri ve faiz oranları, tam ıslah sonrası sunulan raporda da benimsenmiş olup rapora itibar olunması ile ilgili yukarıda yapılan açıklamalar aynen geçerlidir. Zaten tam ıslah sonrası sunulan bankacı bilirkişi raporunda her ne kadar dava tarihi itibariyle hesaplama yapıldığı için bu çerçevede yeni hesaplama yapılmış ise de temerrüt tarihleri ve faiz oranları ile sözleşme içeriğinde herhangi bir değişme söz konusu olmamıştır. Bu haliyle tam ıslah sonrası sunulan bankacı bilirkişi raporu, davalının cevap dilekçesindeki hususları tam olarak karşılayan, sözleşme hükmüne uygun nitelikte olup Yargıtay uygulamasında benimsenen yönteme dahi uygunluk taşımaktadır.
Mahkememizce davanın tam olarak ıslah edilmesi sonrası alınan bankacı bilirkişi raporu davalılar vekiline tebliğ edilmiş, davalıların dinlenilme hakkının ihlal olunmaması açısından gerekli tüm tebligatlar tam ve eksiksiz olarak yapılmıştır.
"Bilindiği üzere, bir davada, mahkemenin veya yanların yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine ve diğeri aleyhine doğmuş ve buna uyulması zorunlu olan hakka, usuli kazanılmış hak denilir. 09.05.1960 gün ve 1960/1-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı gibi; “Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nda, usuli kazanılmış hakka ilişkin açık bir hüküm yok ise de, Yargıtay’ın bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma amacıyla kabul edilmiş olması yanında, hukuksal anlamda istikrar amacına ulaşmak isteğinin kabul edilmiş bulunması bakımından, usule ait kazanılmış hak kurumu, Usul Yasasının dayandığı ana esaslardandır ve kamu düzeni ile de ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı sadece yasa olmayıp, yargısal içtihatlar dahi hukukun kaynağı olduğundan, söz konusu usuli kazanılmış hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez". (Yargıtay HGK 2014/4-70E. 2015/1680K.sayılı kararı) Buna göre somut olayda olduğu üzere, davanın tam olarak ıslah edilmesi sonrası davalılar vekiline bankacı bilirkişi raporu tebliğ olunduğu halde, rapora yönelik bir itirazın sunulmamış olması, davacı lehine ve davalılar aleyhine usuli kazanılmış hak teşkil edecektir. Nitekim Yargıtay birçok kararında, bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesinin, hatta süresinden sonra açıkça itiraz olsa dahi bilirkişi raporunun kabul edilmesi olarak yorumlamakta, bu noktada itiraz etmeyen aleyhine ve karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu kabul etmektedir. (Yargıtay HGK 07/06/1985 tarih ve 1983/841E. 1985/573K.sayılı, Yargıtay 4.HD 18/10/1976 tarih ve 9554E. 8818K.sayılı ve benzeri kararlar) Buna göre bankacı bilirkişi ...'in davanın tam olarak ıslah edilmesi sonrası sunmuş olduğu 31/01/2024 tarihli raporunda belirtilen rakamlar, davalılar aleyhine ve davacı lehine usuli açıdan kazanılmış hak teşkil edecektir.
Tam ıslah edilen davanın "doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekecektir." (Yargıtay 3.HD 2022/5267E. 2023/1448K.sayılı kararı) Buna göre davanın tam ıslah edilmiş olması sonrası ise Mahkememizce benimsenen rapor içeriğindeki rakamlar dikkate alınmış ve bu çerçevede inceleme yapılarak istem karşılanmıştır.
Davalıların mükerrer takip yapıldığı yönündeki itirazları ise diğer itirazlar gibi soyut nitelik taşıdığı gibi aksine somutlaştırılmış vakıa ve delil durumu mevcut değildir. Kaldı ki icra dosyaları nedeniyle mükerrer tahsilat itirazının, her durumda ve her aşamada icra hukuk mahkemesinde şikayet konusu olması mümkündür.
Davanın tam olarak ıslah edilmesi sonrası, bilirkişi raporunda adı belirtilen davalılar yönünden temerrüt dava tarihi öncesi oluşmuştur. Bu nedenle dava tam ıslah olsa dahi hakkında daha önce temerrüt şartları oluşan davalı yönünden temerrüt tarihi değişmeyecektir. Bu arada davacı vekili tam ıslaha yönelik davasını alacak davası olarak ıslah etmiştir. Bu dilekçede farklı bir tarih belirtilmediğinden ve en önemlisi 02/05/2024 tarihli dilekçe ile belirsizlik dahi giderildiğinden hükmedilecek alacaklara HMK m.26 hükmü uyarınca dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanması kabul olunmuştur.
Nihayet belirtmek gerekir ki dosya kapsamına göre ıslah sebebi ile geçersiz hale gelen işlemler için davalı tarafın uğradığı veya uğrayabileceği bir zararın varlığı savunulmamış, ayrıca bu noktada herhangi bir somutlaştırıcı vakıa ve delile dayanılmamıştır. Bu nedenle Yargıtay uygulaması uyarınca davalılar lehine alınmış olan teminatın davacıya iade olunmasına engel yoktur. Zaten bu nedenle tam ıslah nedeniyle oluşturulan hüküm fıkralarında, davalılar lehine herhangi bir hüküm fıkrası oluşturulmamasına dair verilen ilk derece ve BAM kararları dahi Yargıtay tarafından onanmaktadır. (Yargıtay 3.HD 2022/5267E. 2023/1448K:sayılı kararı)
Yapılan açıklamalar karşısında ... 4. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu edilen alacak kalemleri ile ilgili itirazın iptali davasının tam ıslahı sonucu görülen alacak davasında, 559.174,75-TL asıl alacak, 24.886,07-TL işlemiş faiz, 1.244,30-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 585.305,12-TL'nin davalılar ..., ...Şirketi, ...Şirketinden -davalı kefil ... 556.411,33-TL asıl alacak, 19.140,55-TL işlemiş temerrüt faizi, 957,03-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 576.508,91-TL ile sınırlı şekilde sorumlu olmak üzere tahsili ile-tahsilde tekerrür olmamak üzere davacıya verilmesine, hükmedilen asıl alacağa, talep gereği dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanmasına; ... 4. İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı icra dosyasına konu edilen alacak kalemleri ile ilgili itirazın iptali davasının tam ıslahı sonucu görülen alacak davasında, 2.976.690,51-TL asıl alacak, 417.653,75-TL işlemiş temerrüt faizi, 20.882,69-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.415.226,95-TL'nin davalılar ..., ... Şirketi, ... Şirketi, ...Şirketinden-davalı kefil ... 2.976.690,51-TL asıl alacak, 373.494,54-TL işlemiş temerrüt faizi, 18.674,73-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.368.859,78-TL ile sınırlı şekilde sorumlu olmak üzere-tahsili ile -tahsilde tekerrür olmamak üzere -davacıya verilmesine, hükmedilen asıl alacağa, talep gereği dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizinin uygulanmasına dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-... 4. İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN ... E.SAYILI İCRA DOSYASINA KONU EDİLEN ALACAK KALEMLERİ İLE İLGİLİ İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ TAM ISLAHI SONUCU GÖRÜLEN ALACAK DAVASINDA,
559.174,75-TL asıl alacak, 24.886,07-TL işlemiş faiz, 1.244,30-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 585.305,12-TL'nin davalılar ..., ... Şirketi, ...Şirketinden -davalı kefil ... 556.411,33-TL asıl alacak, 19.140,55-TL işlemiş temerrüt faizi, 957,03-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 576.508,91-TL ile sınırlı şekilde sorumlu olmak üzere-tahsili ile tahsilde tekerrür olmamak üzere davacıya verilmesine,
Hükmedilen asıl alacağa, talep gereği dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizi uygulanmasına,
... 4. İCRA MÜDÜRLÜĞÜNÜN ...E.SAYILI İCRA DOSYASINA KONU EDİLEN ALACAK KALEMLERİ İLE İLGİLİ İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ TAM ISLAHI SONUCU GÖRÜLEN ALACAK DAVASINDA,
2.976.690,51-TL asıl alacak, 417.653,75-TL işlemiş temerrüt faizi, 20.882,69-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.415.226,95-TL'nin davalılar ..., ... Şirketi, ... Anonim Şirketi, ... Şirketinden-davalı kefil ... 2.976.690,51-TL asıl alacak, 373.494,54-TL işlemiş temerrüt faizi, 18.674,73-TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 3.368.859,78-TL ile sınırlı şekilde sorumlu olmak üzere-tahsili ile tahsilde tekerrür olmamak üzere davacıya verilmesine,
Hükmedilen asıl alacağa, talep gereği dava tarihi olan 06/10/2021 tarihinden itibaren yıllık %23,22 oranında sözleşmesel temerrüt faizinin uygulanmasına,
II-1)Davacı harçtan muaf olduğundan ve tam ıslaha konu dava kabul edildiğinden 492 sayılı Harçlar Kanunu gereği 4.000.532,07 TL üzerinden tek olarak hesaplanan 273.276,30 TL bakiye karar harcının -davalı ... nedeniyle 3.945.368,69TL nedeniyle 269.508,13 TL ve yine davalı ... Tic. A.Ş.nedeniyle 3.415.226,95 TL nedeniyle ise 233.294,15 TL'den sorumlu olmak üzere -tüm davalılardan müteselsilen alınarak -tahsilde tekerrür olmamak üzere -hazineye gelir kaydına,
2-Tam ıslaha konu olan dava kabul edildiğinden 240,00 TL tebligat posta masrafı ile 7.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.740,00TL yargılama giderinin -davalı ... nedeniyle 3.945.368,69TL nedeniyle 7.633,18 TL ve yine davalı ... Tic. A.Ş.nedeniyle 3.415.226,95 TL nedeniyle ise 6.606,864 TL'den sorumlu olmak üzere -tüm davalılardan müteselsilen alınarak -tahsilde tekerrür olmamak üzere - tek olarak davacıya verilmesine,
3-Davalılar tarafından harcanan masraf olmadığından karar verilmesine yer olmadığına,
4-Tam ıslaha konu olan dava kabul edildiğinden kabul edilen 4.000.532,07 TL üzerinden yürürlükte olan AAÜT gereği hesaplanan 322.015,96 TL vekalet ücretinin -davalı ... nedeniyle 3.945.368,69TL nedeniyle 320.361,06 TL nispi vekalet ücretinden ve yine davalı ...Tic. A.Ş.nedeniyle 3.415.226,95 TL nedeniyle ise 304.456,81 TL nispi vekalet ücreti ile sorumlu olmak üzere- tek olarak tüm davalılardan müteselsilen alınarak -tahsilde tekerrür olmamak üzere -davacıya verilmesine,
5-1.360,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği ücretin -davalı ... 3.945.368,69TL nedeniyle 1.341,232 TL ve yine davalı ...Tic. A.Ş.nedeniyle 3.415.226,95 TL nedeniyle ise 1.160,89 TL'den sorumlu olmak üzere -tüm davalılardan müteselsilen alınarak -tahsilde tekerrür olmamak üzere- hazineye gelir kaydına,
6-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip