İSTANBUL 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/489
KARAR NO : 2024/173

DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 11/09/2020
KARAR TARİHİ : 29/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde; ...tarih ... sayılı genel müdürlük oluru ile İdare Ambarındaki Kullanılmış Ön Ödemeli Kartlı Su Sayaçlarının Uzaktan Okuma, Açma ve Kapama özellikleri Akıllı Yeni Sayaçlar Değişimi işi davalı ...Tic. A.ş ye ihale edilmiş olduğunu, 17/05/2018 tarihli sözleşmeye istinaden aynı tarihte işe başlanmış olduğunu, 916.418,27-TL bedelli sözlemeye göre 1.partinin son teslim tarihinin 15/07/2018, 2.partinin son teslim tarihinin 13/09/2018 olduğunu, ancak temin edilecek akıllı sayaçlarda kullanılacak olan 3.275 adet ... data hattının davalıya 26/07/2018 tarihinde teslim edildiğini, işi başlangıç tarihinin 70 güne süre uzatımı verilerek 26/07/2018 1.parti son teslim tarihinin 23/09/2018 2.parti son teslim tarihinin 22/11/2018 olarak belirlenmiş olduğunu, 18/01/2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Kanunun 32. Maddesine istinaden ilave 60 gün süre talep edilmiş olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihaleleri kapsadığından süre uzatımı verilmemiş olduğunu, teslimi gerçekleşmeyen malzemelerin 30 gün içerisinde idarece teslim edilmesi, aksi halde sözleşmenin fesih hükümlerinin uygulanacağının davalıya bildirilmiş olduğunu, teminatın gelir kaydedileceği, malzeme gecikme bedeli ve GSM data kullanım bedelinin idare hesaplarına ödenmesi gerektiğinin belirtilmiş olduğunu, davalıya verilen teslimat süresinin 16/07/2019 tarihinde dolduğunu, mevzuat ve sözleşme hükümleri gereğince sözleşmenin feshedilmiş olduğunu, tasfiye protokolünde davalının 460.501,05-TL gecikme cezası ve 50.109,00-TL iletişim maliyeti olmak üzere toplam 510.610,05-TL idareye borçlu olduğunu belirtmiş olduğunu, ihale sözleşmesinde işin zamanında yapılmaması nedeniyle davalıya kesilen toplam 160.501,05-TL gecikme cezası ve 50.109,00-TL iletişim maliyeti olmak üzere toplam 510.610,05-TL'nin 10/06/2019 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; huzurdaki dosyada yetki itirazlarının olduğunu, müvekkilin adresinin ...olduğunu, bu nedenle yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Mahkemeleri olduğunu, huzurdaki dosyada görevli mahkeme Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, her ne kadar müvekkil şirket ve idare arasındaki sözleşmede cezai şart belirlenmiş olduğunu, davacı idarenin sözleşme süreci boyunca yaşanılan hadiseleri göz ardı ederek gecikme cezası talep etmesinin dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturacağını, idarenin hiçbir zarara uğramadığı, bir bedel ödemediği veya ürün teslim etmediği aşikar iken teminatları gelir kaydetmesi, gecikme cezası ve iletişim maliyeti kesmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığını, ...A.Ş'nin kusuruna dayanmamakta olduğunu, davacı idarenin sözleşmenin dayanağı olmayan 4735 sayılı Kamu İhale Kanun hükümleri çerçevesinde talepte bulunmasının hukuki izahı bulunmamakta olduğunu, uyuşmazlığa uygulanabilecek mevzuatın 4734 Sayılı Kanun, Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu olduğunu, ihale kapsamında kararlaştırılan su sayaçlarının verilememesinin müvekkil şirket ...A.Ş. kusuruna dayanmamakta olduğunu, müvekkil şirketin önce fabrika yerleşkesini sel baskını nedeniyle su bastığını, daha sonra yurt dışından temin ettiği ham maddeyi müvekkil şirketin döviz kuru sebebiyle bulmakta ve temin etmekte zorlanmış olduğunu, Türkiye’de ekonomik krizi sıradanlaştırarak dövizle borçlanan veya dövize endeksli olarak yurt dışından mal satın alan herkesin ani ve ciddi dalgalanmaları ve etkilerini önceden anlamasını ve ona göre tedbir almasını beklemenin hakkaniyetli olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğjni savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, taraflar arasındaki varlığı tartışmasız olan sözleşme hükümleri ve bu çerçevede davalıya tanınan ilave 60 günlük süre karşısında davalı firmanın dayanak sözleşmenin 30.madde hükmü ve diğer tüm sözleşme hükümleri, özellikle davalının su basması ve süre verilmesi sonrası döviz kuru yükselmesi nedeni ile kendisine kusur atfedilemeyeceği yönündeki savunma ve diğer somutlaştırdığı vakıalar çerçevesinde davalının işin süresinde teslim edilememesi noktasında teknik açıdan ve muhasebesel olarak kusurlu olmadığı yönündeki savunmasının mevcut delillerden anlaşılır olup olmadığı, akabinde davalıya fesih ihtarnamesinin gönderilmesi ve gerekli sürelerin verilmesinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu gecikme cezası talep etme şartlarının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise hangi tarihte gecikme cezası olduğu, ayrıca iletişim maliyeti olarak istenen rakamın muhasebesel ve teknik açıdan davacı tarafından talep edilip edilemeyeceği, mevcut delillere göre anlaşılır olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Taraflar arasında 17/05/2018 tarihli sözleşmenin yapıldığı, 1.parti ve 2.partinin son teslim tarihinin belirlendiği, sözleşme konusunun akıllı sayaçların davacıya teslimine dair olduğu, 3275 Adet ... data hattının davalıya teslim edildiğinden işin başlangıç tarihi açısından 70 günlük süre uzatımı verilmek sureti ile işin gerek birinci parti ve gerek ikinci parti açısından teslim tarihlerinin belirlendiği, 1. ve 2.partinin son teslim tarihinin belirlenmesine rağmen açıklanan nedenlerle ek sürenin verildiği tartışmasızdır.
Dava şartlarının oluştuğu, bu arada görev itirazı mevcut ise de davacının statüsünü belirleyen 2560 sayılı yasa kapsamında davacının özel hukuk hükümlerine göre ve tacir sıfatı ile hareket eden kurum niteliğinde olduğu, esasen bu noktada ...uygulaması bulunduğu, davalının şirket olduğu dikkate alınarak mahkememizin görevli olmadığına dair itirazın reddi gerektiği, ilk itirazın olduğu, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 37.1 maddesi uyarınca yetki itirazının reddi gerektiği, duruşmalı ön inceleme aşamasında belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması için atanan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 21/09/2021 tarihli kök rapora göre "16.08.2019 tarihli Genel Müdürlük Makam Oluru ile görevlendirilen tasfiye heyeti, söz konusu işe ait sözleşmenin, “sözleşmenin feshi ve tasfiyesi” başlıklı 31.maddesinde anılan hükümlere ve söz konusu ihalenin bağlı olduğu “... Taşınır, Taşınmaz, Kaynak ve Hakların Değerlendirilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in, “Müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 41.maddesinde anılan hükümlere uygun olarak, davalı/yüklenici tarafından yapılmış olan işlerin mevcut durumu göz önüne alınarak yukarıda yazılı olan hususlarının tespit edildiği, bahse konu iş ile ilgili davalı/yükleniciye uygulanacak cezaların, gecikme cezası 460.501,51 TL, kullanılan data hatlarının davacı/idareye olan iletişim maliyeti 50.109,00 TL olmak üzere, toplam 510.610,05 TL olduğu ve tasfiye itibar tarihinin 10.06.2019 olarak belirlendiği, işbu tasfiye protokolünün son sayfasının altının, davacı/idare adına, tasfiye heyeti, ...Yardımcısı tarafından imzalanmış olup, davalı/yüklenici tarafından imzalandığı, davalı/yüklenicinin imzadan imtina ettiği kaydı düşüldüğü, raporun teknik kısmında da, davalı/yüklenicinin davacı/idareye ödemekle yükümlü olduğu cezai şartların tutarı ve data hatlarının iletiş maliyeti tutarı toplam 510.610,05 TL olarak hesaplanmış olup, davacı/idare tarafından yapılan cezai şart hesaplamalarının “kadri maruf” bulunduğu, kurulca dava dosyası içeriği incelenmek suretiyle yapılan değerlendirme neticesinde, davalı/yüklenicinin sözleşmeyle davacı/idareye teslim etmeyi üstlendiği sayaçları süresinde teslim etmemesi nedeniyle davacı/idarenin, ilgili sözleşme ve mevduat hükümleri uyarınca, taraflar arasındaki sözleşmeyi haklı olarak feshettiği ve tasfiye etmeye hak kazandığı; sözleşmenin tasfiyesi neticesinde, davacı/idarenin davalı/yükleniciden, toplam 460.501,05 TL tutarında gecikme cezası alacağı ile 50.109,00 TL tutarında data hattı iletiş maliyeti alacağına hak kazandığı düşünüldüğü, takdiri tamamen mahkemeye ait olduğu, davacının davalıdan dava tarihi itibariyle, toplam 460.501,05 TL tutarında gecikme cezası alacağı ile 50.109,00 TL tutarında data hattı iletiş maliyeti alacağı bulunduğu; bu alacağın talep gibi, “tasfiye itibar tarihi” olan 10.06.2019 tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi (kanaatimizce avans faizi) ile birlikte tahsili gerektiği" şeklinde görüş bildirmiştir.
21/09/2021 tarihli raporu sunan bilirkişi kurulunun konusunda ehil ve tecrübeli olduğu ve 11/02/2021 tarihli ara kararda açıklandığı halde" davanın somutlaştırıldığı vakıalar sonucunda davalının işin süresinde teslim edilememesi noktasındaki savunması karşısında davalının gerek teknik açıdan gerek muhasebesel açıdan kusursuz olup olmadığı, davalının kusursuz olduğuna dair savunmalarına 11/02/2021 tarihli inceleme konularında da tek tek yer verilmiş olması karşısında bu hususlar tek tek dikkate alındığında davalının kusursuz bulunup bulunmadığı, gecikme cezasının koşullarının somutlaştırılan vakıalar karşısında ve mevcut sözleşme hükümlerine göre oluşup oluşmadığı, ayrıca "iletişim maliyeti" olarak istenen kalemin sektörel tanımı, anlamı, şartları irdelendikten sonra bu rakamın muhasebesel ve teknik açıdan davacı tarafından somutlaştırılan delillere göre anlaşılır olup olmadığı, ne şekilde anlaşılır olduğu" hususlarında teknik, muhasebesel ve sözleşmesel yorum, açıklamaların yapılması, bu konularda mahkememizce 21/09/2021 tarihli raporu denetlemeye elverişli gerekli teknik, muhasebesel açıklamaların sözleşme içeriği gözetilerek tek tek yapılması, bu yöne ilişkin davalı vekilinin 21/09/2021 tarihli rapora yönelik itirazlarının dahi karşılanması amacı ile bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Buna göre bilirkişi kurulunun sunmuş olduğu 03/08/2022 tarihli raporunda "davacı tarafından davalıdan talep edilen; taraflar arasındaki sözleşme ile belirlenen 17.05.2018 yer teslim tarihli, 13.09.2018 süre sonu tarihli DN 20 mm anma çaplı 190 mm boyunda, uzaktan okuma, açma ve kapanma özelliklerini haiz 3.275 adet toplam bedeli 916.418,27 TL*KDV tutarındaki akıllı yeni su sayacının tesliminden kaynaklanan gecikme cezaları ve ilave masrafları tutarları toplamına ait olduğu, dosyaya sunulan belge ve bilgiler incelendiğinde; sözleşmeye göre 17.05.2018 yer teslimi tarihi itibariyle davalı yüklenicinin davacı idareye sayaçların 1.partisi olan 4 sinin 60 gün içinde 15.07.2018 tarihinde; 2.partisi olan diğer 4 sinin 120 gün içinde 13.09.2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, sayaçlarda kullanılacak 3275 adet ... data hattının davalı yükleniciye 26.07.2018 tarihinde teslim edildiği, davalının işyerinde 30.09.2018 tarihinde sel nedeniyle hasar meydana geldiği, bu nedenle davalıya yeniden 120 gün süre uzatımı verilerek; sel baskınının 1.patinin son teslim tarihinden 7 gün sonra gerçekleşmesi nedeniyle 7 günlük gecikme cezasının uygulandığı, 1.partinin teslim tarihinin 28.11.2018 2.partinin teslim tarihinin 27.01.2019 olarak belirlendiği, teknik olarak sel baskını nedeniyle verilen 120 günlük süre uzatımının uygun ve yeterli bir süre olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, Mahkemece istenen bu hususların incelenip değerlendirilebilmesi için, heyete yardımcı olmak üzere, ihale sözleşmeleri kanununa tabi bu tip sözleşmeler ve bu tip sözleşmelerden kaynaklanan işlerin yapımı süreci hususunda uzman bir bilirkişinin de mahkemece atanmak suretiyle, kök rapordaki inceleme, değerlendirme ve kanaatlerinin, işbu bilirkişi tarafından da denetlenmesinin (kontrol edilmesinin) ve kendi değerlendirme ve kanaatlerini kurul ile paylaşmasının uygun olacağının düşünüldüğü, aksi takdirde, kurulca mahkeme ara kararında istenen hususlar doğrultusunda, sağlıklı bir inceleme ve değerlendirmenin yapılmasının. mümkün olamayacağı" şeklinde görüş sunmuşlardır.
Bilirkişi kurulunun sunmuş olduğu ek rapor çerçevesinde başkaca bir bilirkişinin daha uzmanlık alanına ihtiyaç duyulduğunun bildirilmiş olması karşısında HMK m.275 hükmü dahi dikkate alınmak suretiyle heyete hak edişler konusunda ehil elektrik mühendisi [19.03 asansörler, vinçler, yürüyen merdivenler, 59.02 elektrik kaynaklı yangınlar, 19.18 kaçak elektrik kullanımı, 19.33 yapı denetimi, 20.01 elektrik enerjisi, 20.02 güneş enerjisi, 20.03 rüzgar enerjisi] konularında ehil ... ve [13.01 yapı denetim hizmetleri, 13.10 yapı maliyeti analizleri, 13.14 yalıtım, 05 kamulaştırma] konularında ehil ... dahil edilmiştir. Buna göre adı geçen bilirkişilerin inceleme konuları "bilirkişi kurulunun ek raporunun hazırlanması aşamasında davacı vekilinin 6 numaralı ara karar çerçevesinde sunacağı açıklamaları dikkate alarak ek raporunu sunmasına, nihai olarak bilirkişi kurulunun hazırlayacağı ek raporda "davanın somutlaştırıldığı vakıalar sonucunda davalının işin süresinde teslim edilememesi noktasındaki savunması karşısında davalının gerek teknik açıdan gerek muhasebesel açıdan kusursuz olup olmadığı, davalının kusursuz olduğuna dair savunmalarına 11/02/2021 tarihli inceleme konularında da tek tek yer verilmiş olması karşısında bu hususlar tek tek dikkate alındığında davalının kusursuz bulunup bulunmadığı, gecikme cezasının koşullarının somutlaştırılan vakıalar karşısında ve mevcut sözleşme hükümlerine göre oluşup oluşmadığı, ayrıca " iletişim maliyeti" olarak istenen kalemin sektörel tanımı, anlamı, şartları irdelendikten sonra bu rakamın muhasebesel ve teknik açıdan davacı tarafından somutlaştırılan delillere göre anlaşılır olup olmadığı, ne şekilde anlaşılır olduğu" hususlarını incelemek suretiyle ek raporun sunulmasına" dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu arada ek raporun alınması öncesi "bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu ek rapor içeriği dikkate alındığında davacı vekilinin bu davaya konu etmiş olduğu 50.109,00-TL iletişim maliyetinin kapsamını açıklaması, kapsamına ilişkin ortaya çıkan belirsizliği gidermesi, "iletişim maliyeti" olarak açıklanan alacak kaleminin varlığının ve miktarının kamu ihale sözleşmelerine hakim bilirkişilerce dahi denetlenmesi ve hesaplanabilmesi açısından bu alacak kaleminin dayanmış olduğu hangi delil ile ispatlamak istediğini açıklaması için" davacı vekiline HMK m.31 hükmü gereği süre verilmiş ve bu noktada açıklama alınmıştır.
Bu defa bilirkişi kurulu 23/09/2023 tarihli ek raporunda "taraflar arasında akdedilen 17.05.2018 tarihli sözleşmeye konu olan “İdare ambarında bulunan farklı çaplardaki ön ödemeli kullanılmış kartlı soğuk su sayaçlarının İdarenin ihtiyacı
olan ve miktarı belirtilen ... mm anma çaplı 190 mm boyunda Uzaktan Okuma, Açma ve Kapama Özellikli Akıllı Yeni soğuk su sayaçları ile değişimi ve idareye teslimi” işi ile ilgili olarak, dava konusu olan 50.109,00 TL tutarındaki iletişim bedelinin; söz konusu işteki su sayaçların uzaktan okuma, açma ve kapama özellikli, akıllı su sayaçlarının uzaktan okunabilmesi için bir internet ağına dahil olması gerekmekte olduğu, bu GSM operatörleri ile beraber bu işin yapıldığı, GSM operatörleri kendilerinde tabii olan vergilendirme sistemleri ilgili miktarların kişi/firmaya yansıtıldığı, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerde, 3.275 adet GSM ... data hattının iptal edildiği ve 1.parti kapsamında teslim edilen 1.638 adet data hattının 23.09.2018 tarihinden itibaren, 2.parti kapsamında teslim edilen 1.637 adet data hattının 22.11.2018 tarihinden itibaren, davacının katlandığı iletişim bedelinin 50.109,00 TL olduğu ve bu nedenle de olarak söz konusu
tutarın anlaşılır ve uygun olduğu kanaatine varıldığı, gecikme cezasının hesabı yönünden sözleşmenin 30.1.1 maddesinde, ‘’….. Yüklenici, sözleşmeye uygun olarak işin kısmi kabulüne konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, idare tarafından en az 20 gün süreli yazılı ihbar yapılarak gecikilen her takvim günü için işin teslim edilmeyen partinin toplam bedelinin 0,003 (binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır….’’ şeklinde düzenlendiği, buna göre; gecikme cezasının ifaya ekli ceza olduğu, sözleşmenin 30.1.1 maddesindeki 20 gün süreli yazılı ihbar yapılarak gecikilen her takvim günü için gecikme cezası uygulanacağının düzenlenmesi karşısında sözleşmesel ve teknik açıdan sadece 20 günlük ceza hesaplatılması yapılmasının gerekli olduğu, yukardaki sözleşme hükmü gereğince, gecikme cezasının hesaplandığı, 1.partinin son teslim tarihi: 28.11.2018 2. partinin son teslim tarihi: 27.01.2019 davacının ihtarname tarihi: 26.04.2019
3-Sözleşme bedeli : 916.418,27 TL olduğu, ancak gecikme cezasının ifaya ekli ceza olduğu bu nedenle 20 günlük ceza uygulanmasının gerektiği, buna göre; 1.parti cezası: 916.418,27 TL/2 = 458.209,08 TL günlük gecikme cezası: 458.209,08 TL x %0.003 = 1.374,63 TL 1.parti toplam gecikme cezası tutarı: 20 gün x 1.374,63 TL = 27.492,54 TL 2.parti cezası: 916.418,27 TL/2= 458.209,08 TL günlük gecikme cezası: 458.209,08 TL x %0.003 = 1.374,63 TL
2.parti toplam gecikme cezası tutarı: 20 gün x 1.374,63 TL = 27.492,54 TL toplam ifaya ekli ceza gecikme cezası: 27.492,54 TL + 27.492,54 TL = 54.985,08TL hesaplandığı" şeklinde görüşlerini açıklamışlardır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne yönelik alınan teknik raporlar incelenmeden önce taraflar arasında varlığı tartışmasız olan ve uyuşmazlığa esas 17/05/2018 tarihli sözleşmenin hükümleri üzerinde durulmalıdır.
Buna göre adı geçen sözleşme;
"Madde 1- Sözleşmenin Tarafları:
1.1. Bu sözleşme, bir tarafta ... (Bundan sonra İdare olarak anılacaktır.) ile diğer tarafta ... Tic. A.Ş. (Bundan böyle Yüklenici olarak anılacaktır.) arasında aşağıdaki yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.
Madde 4- Sözleşmenin Konusu, İşin/Alımın Tanımı:
4.1. Sözleşmenin Konusu; İdare ambarında bulunan farklı çaplardaki ön ödemeli kullanılmış kartlı soğuk su sayaçlarının İdarenin ihtiyacı olan ve aşağıda miktarı belirtilen ... mm anma çaplı 190 mm boyunda Uzaktan Okuma, Açma ve Kapama Özellikli Akıllı Yeni soğuk su sayaçları ile değişimi ve idareye teslimi işidir.
Madde 4- Sözleşmenin Süresi:
8.1.Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 120 takvim günüdür.
9.2.1. Sözleşmenin imzalanmasına müteakip işe başlanacaktır.
9.3.1.Mallar aşağıda detayı verildiği şekilde partiler halinde; önce yüklenici tarafından taahhüt edilen sayaçlar idareye teslim edilecek olup, bu sayaçların teslimini müteakip idare sayaçları teslim edecektir. İşin toplam süresi 120 gündür.
Yüklenici Tarafından İdareye Teslim Edilecek Teslim Edilecek Sayaç:
1) Sözleşme tarihinden itibaren 60 takvim günü içerisinde İdare’ ye sayaçların ½’ si teslim edilecektir.
2) Sözleşme tarihinden itibaren 120 takvim günü içerisinde, İdare’ ye sayaçların kalan ½’ si teslim edilecektir.
Madde 24- Süre uzatımı verilebilecek haller:
24.1. Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sıralanmıştır.
24.1.1. Mücbir Sebepler:
a) Doğal afetler
b) Kanuni grev
c) Genel salgın hastalık
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı
Madde 30- Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi:
30.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir.
30.1.1. Yüklenici, sözleşmeye uygun olarak işin kısmi kabulüne konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, idare tarafından en az 20 gün süreli yazılı ihbar yapılarak gecikilen her takvim günü için işin teslim edilmeyen partinin toplam bedelinin 0,003 (binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.
30.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen, yüklenici sözleşmeye uygun olarak işin kısmi kabule konu olan kısmını getirmemiş olması halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Madde 31- Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi:
31.1. İdarenin sözleşmeyi feshetmesi
31.1.1. İdare yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine; bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin
teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
31.2. Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi
31.2.1. Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra, mücbir sebep halleri dışında mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ve bunları kanıtlayan belge ya da kararlar ile birlikte yazılı olarak idareye bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir"
şeklindedir.
Davacı vekili, davalı iş sahibi ile 17/05/2018 tarihli sözleşmeyi yapmıştır. Buna göre taraflar arasında işin başlangıç tarihi sözleşmenin akdedildiği 17/05/2018 tarihi olarak belirlenmiştir. Sözleşme gereği temin edilecek sayaçlarda kullanılacak olan 3275 adet ... data hattı ise davalıya yaklaşık iki aylık gecikmeyle 26/07/2018 tarihinde teslim olunmuştur. Bu nedenle ise işin başlangıç tarihi 70 gün ötelendikten sonra bu gün sayısı kadar uzatım verilmiştir. Böylelikle işin tamamlanma tarihinin 23/09/2018 olarak belirlendiği ise açıktır. Ne var ki 30/09/2018 tarihinde meydana gelen sel baskını sonucunda davalı üretiminin bu nedenle sekteye uğradığını davacıya bildirmiştir. Bunun üzerine ikinci kez ve 120 gün olmak üzere süre uzatımı verilmiştir. Buna karşılık işin teslim tarihi ise bu defa 27/01/2019 olarak revize olunmuştur.
Müteakip aşamada ise bu defa davalı şirket, akıllı sayaçlarda kullanılan hammaddenin tamamına yakınının döviz kuruna endeksli kur ile alındığını belirterek, dövizde yaşanan artış nedeniyle 7161 sayılı Kanunun m.32 hükmüne dayalı olarak 60 günlük ek süre daha talep etmiştir. Ancak bu defa davacı, ilgili kanun maddesinin sadece ve sadece 3734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gerçekleştirilen ihaleleri kapsadığını açıklayarak süre uzatımı vermemiştir. Nitekim bilirkişi raporunda da irdelendiği üzere ve gerçekten 7161 Kanununun 32 maddesi, 31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan işleri kapsadığından dolayı davalının davacı lehine yeniden ek süre vermemiş olması haklıdır. Kaldı ki kanunda belirtilen süre, davacıya yüklenmiş bir yükümlülük değil, bakanlığın görüşü alındıktan sonra davacıya tanınmış olan bir haktır. Davacının bu hakkını kullanması kanundan doğan bir hakkın kullanımından ibaret olması nedeniyle davacı aleyhine bu nedenle bir sonuç doğurmasının mümkün olmadığı Mahkememizce değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak sözleşme hukukuna egemen olan ilkeler gereği sözleşmeyi yapma özgürlüğü kadar sözleşmeyi yapmama özgürlüğü dahi mevcuttur. "Çoğun içinde azının olduğu" ilkesi dikkate alındığında sözleşme yapmama özgürlüğü olan tarafın yani davacının, kanun koyucunun vermiş olduğu haklar çerçevesinde davalı lehine süreyi uzatmaması da hukuken kabul edilebilir niteliktedir.
İşte tam bu noktada davalının işi süresinde teslim etmeme nedeni olarak belirtmiş olduğu hususlar davalı lehine bir sonuç doğuracak nitelikte bulunmamaktadır. Davalı şirket yukarıda açıklanan sözleşmeyi imzalamıştır. Sözleşmenin imzalanmasından önce davalı şirket sözleşmenin amacı, niteliği, buna göre tarafların yüklenen hak ve borçları dikkate almak, buna göre gerekli müzakereyi yapmak, ayrıca sözleşmenin ifası sırasında çok uzun yıllardan beri devam eden ekonomik parametreleri dikkate almak, bu çerçevede ihtiyatlı hareket etmek, gerekirse ekonomik parametrelerde doğabilecek olumsuzluklara karşı sözleşmeye çekince koymak, bu şekilde sözleşmeyi imzalamak hak ve imkanına ise haizdir. Yargıtay tarafından da belirtildiği üzere Türkiye ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. 10/08/1970 tarihinden yeni bir devalüasyon kararı alınarak Türk parasının değeri yabancı paralar karşısında %66 oranında düşürülmüş, bir dolar ise 15 TL olmuştur. Bu uygulama ile, başta yabancı paralar olmak üzere, kira bedelleri her çeşit işçilik malzeme ve mamul eşya fiyatları aşırı derecede artmış, enflasyon yıllar itibariyle üç haneli rakamlara ulaşmış, günlük ve gecelik faizler düşürülemeyecek kadar artmıştır. (Yargıtay HGK 2017/13-515E, 2019/1233K.sayılı kararı) Makro ekonomik durum genel olarak bu halde olmakla davalının, Türkiye'de ticaret yapan bir şirket olarak gecikmeye neden olarak ileri sürülen hal hukuken haklı olarak görülemez.
Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa) ilkesi, hukukumuzda da kabul edilmiştir. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Esasen 6098 sayılı TBK m. 1 hükmüne göre "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun açıklamaları ile kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir." Yine TBK m.19 hükmüne göre "Bir sözleşmenin türünün içeriğinin belirlenmesi ve yorumlanmasında tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizleme için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak idare esas alınır." Dava dosyasındaki tarafların açık iradeleri dikkate alındığında sözleşme hükümlerinin göz ardı edebilecek bir mücbir sebep veya ifa güçlüğü kabul edilemez. O halde sözleşme hükümlerine göre uyuşmazlık çözümlenmelidir.
Buna göre ilk uyuşmazlık davacının dayanak olan sözleşme çerçevesinde gecikme cezası talep edip edemeyeceği noktasında olup taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 30.1.1 maddesi şöyledir:
"İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir.
30.1.1. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, idare tarafından en az yirmi gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen partinin toplam bedelinin 0,003 (binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.
30.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye verilmesi gereken parti adedinden düşülecektir. Cezanın teslim edilmesi gereken parti toplam adedi ile karşılanamaması halinde kalan ceza tutarı yüklenicinin kullanılmış sayaca verdiği kg birim teklif fiyatı üzerinden hesaplanan tutar ayrıca tahsil edilecektir.
30.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işin kısmi kabule konu olan kısmını getirmemiş olması halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
30.4. İdareye parti teslim süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için parti teslim süresi içerisinde bir defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak teslim süresi içerisinde 34.1.1.maddesindeki düzenlemeler göre işlem yapılır."
Davacı tarafından yapılan uzatımlara rağmen davalının sözleşme konusu işin tesliminde hukuka aykırı olarak geciktiği anlaşılmaktadır. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşmenin açıklanan hükümleri çerçevesinde davalının gecikilen gün için cezai şart ödemesi gerekmektedir. Buna göre sözleşme gereği ödenmesi gereken cezai şart bedelinin tespitine yönelik bilirkişi raporu alınması dahi Yargıtay uygulaması uyarınca kabul olunmuştur.
Sözleşmenin 30.1.1 maddesinde kararlaştırılan ceza sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı m.179/f.2 hükmünde düzenlenen ifaya ekli ceza olduğundan, fesih halinde istenemez ise de, sözleşmenin ilgili maddesinde kısmi kabule konu olan kısmın süresi içinde teslim olunmaması durumunda en az 20 gün süreyle yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen partinin toplam 0,003 oranında gecikme cezası uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle sözleşme hükmü gözetildiğinde, bu sürenin dışında kalan ceza istenemeyecektir. 20 gün süreli yazılı ihtar yapılmasına dair düzenleme karşısında davacı, adı geçen 20 günlük cezai şart talep edebilecektir. Nitekim mahkememizce oluşturulan ara kararlara göre hesaplama yapan bilirkişi kurulu, sözleşme hükmüne uygun olarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen parti yönünden ilgili bedelleri dikkate alarak 0,003 oranında gecikme cezasını hesaplamışlardır. Mahkememizce itibar olunan 29/09/2023 tarihli bilirkişi kurulu ek raporundaki gecikme cezasının hesabı, açıklanan sözleşme hükmüne ve Yargıtay uygulamasına uygun olarak gerçekleştirilmiştir. Bu durumda mahkememizce oluşturulan ara karara uygun olarak sözleşme bedeli üzerinden 20 günlük cezai şart hesaplandığında, tespit olunan toplam gecikme cezası yani ifaya ekli ceza tutarı 54.985,08 TL olarak tespit olunmuştur. (Yargıtay 15.H.D.2017/1016E. 2017/3085K.sayılı kararından hareket edilmiştir)
Mahkememizce itibar olunan 23/09/2023 tarihli son ek rapordaki hesaplamaya göre gecikme cezası miktarının sadece 54.985,08 TL olduğu, söz konusu cezai şart miktarının davalı yüklenicinin mahvına sebep olacağına dair davalının bir savunma ve ispatının ise olmadığı, ayrıca taraflar arasında varlığı tartışmasız olan uyuşmazlığa esas sözleşme bedelinin 2018 yılı itibariyle belirlendiği, buna göre sözleşme bedelinin sözleşmenin 5.maddesine göre 916.418,27 + KDV olduğu, hesaplanan gecikme cezası miktarının ise sözleşme konusu işin toplam bedelinin %5'inden dahi az olduğu dikkate alındığında fahiş olarak değerlendirilemeyeceği mahkememizce kabul edilmiştir. (Yargıtay 15.HD 2019/385E. 2020/1657K.sayılı kararı) Bu nedenle herhangi bir indirim yapılamaz.
Taraflar arasında çok farklı hukuki ilişkilerin var olması varlığı, ispatlanan ve hesaplanan cezai şart alacağının varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Yine davalının geciktiği süre, her parti mal için farklı olduğundan her parti mal için farklı hesaplamalar yaptırılmıştır. Buna göre sözleşmedeki 20 günlük ihbar süresi sonrası artık cezai şart talep edilebileceği ise düzenlenmemiştir. Cezai şartın açıklanan niteliği karşısında bu süreyi aşar şekilde cezai şarta hükmedilemez.
Böylelikle somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 30.1.1.hükmü yukarıda açıklanmıştır. Bu hükmün içerik itibariyle ifaya ekli cezai şart mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Az yukarıda açıklandığı gibi TBK’nın 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezai şart düzenlenmiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir. Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer.
Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla dahi gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuştur. Sözleşmenin 31.1.1 hükmünde gecikme cezasını düzenleyen maddede belirtilen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere sözleşmenin feshedilebileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Yine aynı sözleşmenin 30/3 maddesinde süresi içinde teslimin gerçekleştirilmemesi durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği bildirilmiştir. Yine 30.maddenin başlığı "gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlığı adı altında düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin bütünü dikkate alındığında fesih durumunda dahi, bu gecikme cezasının talep edilebileceği ayrıca belirtilmiştir. Bu durumda sözleşmedeki cezai şartı talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı anlaşıldığı gibi alacaklının bu hakkı saklı tuttuğu noktasında dava öncesi düzenlenen belgelerin mevcut olduğu, nitekim bu konuda davacı vekilinin miktar belirtmemiş olsa da 04/07/2019 tarih ve 3151 yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşmenin fesih edileceği, ancak gecikme bedelinin davacı hesaplarına ödenmesi gerektiği açıkça belirtilmiş, ilgili bu ihtarname ise 05/07/2019 tarihi itibariyle davalı şirkete tebliğ edilmiştir.
Somut olay değerlendiğinde; taraflar arasında varlığı tartışmasız sözleşmede öngörülen edimin davalı tarafından hukuka aykırı olarak yerine getirilmemesi karşısında sözleşmenin davacı tarafından feshedildiği, parti bazında teslimi gereken tarih ile sözleşmede verilen süreler çerçevesinde gecikme cezası talep edilebileceği kabul olunmuştur.
Yukarıda açıklandığı üzere taraflar arasındaki sözleşmedeki sözleşmenin açıklanan hükümleri karşısında, normal teslim süresinin bitmesiyle davacı idarenin hemen fesih ihtarında bulunamayacağı, bunun için yirmi günlük süreyi bekleyeceği, buna karşılık davalı yüklenicinin de gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin % 0,003 (binde üç) oranında ceza ödeyeceği mahkememizce kabul edilmiştir.
Kural olarak feshedilmiş bir sözleşmedeki ifaya ekli cezai şart istenemez ise de, sözleşmenin açıklanan hükümleri karşısında davacı iş sahibi fesih ihbarından önce yirmi gün beklemek zorunda kalmış ve böylece cezalı süre olarak nitelenen bu süre için fesihten öncesine ait olmak üzere gecikme tazminatı isteme hakkını kazanmıştır. Bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih hâlinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından, davacının yalnızca feshedilemeyecek süre olan yirmi günle sınırlı olmak üzere gecikme tazminatı isteyebileceğinin kabulü gerekir. Buradan hareketle mahkememizce yirmi günü aşan süre dışında ve ayrıca gecikme tazminatına hükmedilebilmesi mümkün değildir. Yargıtay HGK 2017/(13)3-2503E. 2021/1258K.sayılı kararından hareket edilmiştir)
Hal böyle olunca davacının cezai şarta ilişkin gecikme tazminatı alacağının sadece 54.985,08 TL kısmı kabul edilmiştir.
Davacı vekilinin diğer alacak talebi ise "iletişim maliyet bedeli" olarak adlandırılan kalemin tahsiline ilişkindir.
Yukarıda ayrıntılı olarak irdelendiği üzere davacı tarafın, davalı yüklenici tarafından sözleşmesel edimlerin ihtarlara rağmen süresi içinde yerine getirilmemiş olması nedeniyle davacı sözleşmeyi feshetmekte haklıdır. Buna göre taraflar arasında varlığı tartışmasız olan sözleşmenin 38.maddesinde "hüküm bulunmayan haller" başlığını taşımaktadır. İlgili hükme göre "Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" .
Dayanak sözleşmede iletişim maliyetine ilişkin özel bir düzenleme olmaması, bu kalem ile ilgili davacının bir alacağının 6098 sayılı TBK hükümleri çerçevesinde varlığının anlaşılması halinde kabul edilmesine hukuken engel olamaz.
Eser sözleşmesinin muhataba varması gerekli tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilmesi mümkün olup, kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun m.90 ve m.92 uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararın tazminini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamının, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme sebebiyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme sebebiyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır.
Bu arada davacının dava dilekçesine konu konu yapmış olduğu "iletişim maliyeti bedeli" alacağı menfi zarar niteliğindedir. Ayrıca bu kalem ile ilgili davacı vekiline HMK m.31 gereği açıklama yaptırılmıştır. Yine alacak kaleminin özelliği nedeniyle hak ediş konusunda uzman elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi heyete dahil olunmuştur. "
Bilirkişi, özel ve teknik bilgiyi oluşturan tecrübe prensipleri hakkında hâkimde eksik olan bilgiyi veren ve bu tecrübe prensiplerine dayanarak, sabit olan bir olaydan sonuçlar çıkaran veya kendi özel bilgisine dayanarak uyuşmazlık konusu olayları tespit eden üçüncü kişi veya kişilerdir. (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. III, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 2621-2622; Atalay, Pekcanıtez; Usûl Medenî Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 1914-1915).
Bilirkişi, incelemesi sonunda aydınlatılması istenen husus hakkında, kendisine yöneltilmiş olan sorulara cevap verir. Bilirkişi kendisinden istenen sorulara hasren bir inceleme gerçekleştirir. (Süha Tanrıver, Hukukumuzda Bilirkişilik, Ankara 2017, s. 110) Bilirkişi raporlarının gerekçeli olması gerekir. Gerekçe sayesinde hâkim ve taraflar, bilirkişi raporundaki sonucun doğru olup olmadığını denetleme olanağına sahip olurlar. (Ejder Yılmaz, Uygulamada Bilirkişilik ve Bilirkişi Raporları, Makaleler (1973-2013), 1.Cilt, Ankara 2014, s.823).
Buna göre konusunda ehil mühendis bilirkişilerin yer aldığı bilirkişi kurulu, en son hazırladığı ve mahkememizce itibar olunan 23/09/2023 tarihli raporlarında, sözleşmeye konu bulunan işteki su sayaçlarının uzaktan okuma, açma ve kapama özellikli olup, akıllı su sayaçlarının uzaktan okunabilmesi için bir internet ağına dahil olması gerektiğini, bu nedenle GSM operatörleri ile bu iletişimin sağlandığını, GSM operatörlerinin ise kendilerine tabi olan vergilendirme sistemlerini ilgili kişi/firmaya yansıttıklarını ifade etmiştir.
Buna göre dosya kapsamında somutlaştırılan bilgi ve belgeleri gözeten ve içinde mühendislerin olduğu bilirkişi kurulu 3275 adet GSM ... data hattının iptal olunduğu, buna göre birinci parti kapsamında teslim edilen 1638 adet data hattının 23/09/2018 tarihinden itibaren, ikinci parti kapsamında teslim edilen 1637 adet data hattının düzenlenen 22/11/2018 tarihinden başlayıp son kalemin belirlendiği ve dava öncesi "tasfiye protokolü" başlıklı belgenin düzenlenmiş olduğu tarihe kadar toplam 50.109,00TL iletişim maliyet bedelinin anlaşılır ve uygun olduğunu açıklamışlardır.
Bu suretle sözleşmenin amacı, icra ediliş tarzı dikkate alındığında söz konusu sözleşmenin feshinin yapılması nedeniyle GSM operatörlerinin vergilendirme sistemleri çerçevesinde ve yine sözleşme nedeniyle ve bu sözleşmenin tam ve eksiksiz olarak icra edilmemesi nedeniyle davacının zarara uğradığı açıktır. Bu zararın, bilirkişi kurulunun son ek rapor içeriği dikkate alındığında 50.109,00TL olduğunun ise anlaşılır ve uygun olduğu belirtilmiş olup konusunda ehil bilirkişi kurulunun raporuna itibar etmeye engel bir halin varlığı ise anlaşılamamıştır. Nitekim davalı vekilinin bu yöndeki ek rapora dair sunmuş olduğu 23/10/2023 tarihli itiraz dilekçesinde, bilirkişi raporundaki zarar hesaplamasını ortadan kaldırabilecek bir vakıa ve itiraz nedeni ise belirtilmemiştir.
Böylece "iletişim maliyet bedeli" kalemine ilişkin dayanılan belge ve ekleri dikkate alındığında, bilirkişi kurulu talebe konu olan miktarın Yargıtay tarafından benimsendiği üzere kadri maruf olduğu noktasında son ek raporlarını sunmuşlardır. (Yargıtay 15. HD 2007/2432E. 2008/2049K.sayılı ilamı)
Mahkememizce kabul edilen alacak miktarlarına hangi tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği ise ayrıca ele alınmıştır.
Borçlu temerrüdü TBK m.117 ‘de düzenlenmiştir. Buna göre “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.”
Öncelikle belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 117/1 nci maddesi gereğince "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." Temerrütle ilgili ana kural bu şekilde olup istisnai haller ikinci fıkrada belirtilmiş ise de bu noktada istisnanın uygulanmasını gerektirir sözleşmede bir temerrüt hükmü mevcut değildir.
Kabul edilen 54.985,08 TL gecikme tazminatı alacağı ile ilgili dava öncesi bu miktarın açıkça belirtildiği, yine bu miktarın ödenmesi için süre verildiği bir ihtarname mevcut değildir. Her ne kadar davacı dava dilekçesinde feshe dair protokolün olduğu 10/06/2019 tarihini temerrüde esas almış ise de bu belgenin içeriğinin hazırlanma sırasında davalı şirketi temsilen herhangi bir kişinin bulunup bulunmadığı, bu miktarın ödenmesi için davalıya bildirim yapılıp yapılmadığı açık değildir. Bu noktada davacının tek taraflı olarak düzenlemiş olduğu belgenin davalıya bildirildiği ispatlanmadığı sürece, davalıyı temerrüde düşüremeyecektir. Zaten belirli bir alacak miktarı da bu kalem yönünden belirtilmemiştir. Oysaki Yargıtay uygulamasında da kabul olunduğu üzere temerrüdün oluşabilmesi için açık ve belli bir miktarın ödenmesi hususunda borçluya bildirim yapılmalıdır. Bu şartlarda bu kalem yönünden temerrüt en erken dava tarihi olan 11/09/2020 tarihinden itibaren oluşacaktır. (Yargıtay 6.HD 2022/1522E. 2023/1412K; Yargıtay 6.HD 2022/1088E. 2023/3598K.sayılı kararlarından hareket edilmiştir)
Diğer kabul olunan 50.109,00 TL iletişim maliyeti bedeli alacağının 29.979,00TL'lik kısmın ödenmesi için süre verilmiş, 26/04/2019 tarihli ihtarname bu noktada davalıya tebliğ edilmiş, ihtara konu 29.979,00 TL kısmın ödenmesi için 30 günlük süre verilmiş, adı geçen ihtarname 03/05/2019 tarihinde davalıya tebliğ edilmiştir. Buna göre bu miktar yönünden temerrüt tarihi 03/06/2019 ise de dava dilekçesinde davacı temerrüt tarihi olarak 10/06/2019 olarak talepte bulunmuştur. Bu itibarla HMK m.26 hükmü uyarınca taleple bağlılık esas olduğundan bu kalemle ilgili temerrüt en erken 10/06/2019 tarihi olacaktır.
Yine iletişim maliyeti bedeli alacağının 10.000,00 TL'lik kısmının ödenmesi için 04/07/2019 tarihli ihtarname ile davalıya tebligat yapılmıştır. Her ne kadar bu noktada davalıya bir süre verilmemiş olsa bile Yargıtay uygulaması gereği belli bir miktarın ödenmesi için süre verilmeksizin ödeme yapılması talep edilmiş ise o gün itibariyle temerrüt oluşacaktır. O halde davacıya gönderilen ihtarnamede bildirilen 10.000,00 TL miktarın davacının davacıya ödenmesi istendiğinden ve ödeme için bir süre dahi tanınmadığından artık ihtarnamenin tebliğ olunduğu 05/07/2019 tarih itibariyle temerrüt gerçekleşmiştir.(Yargıtay 15. HD 2012/6077E. 2013/5204K.sayılı kararından hareket edilmiştir.)
50.109,00 TL iletişim bedelinin bakiye 10.130,00 TL kısmının davacıya ödenmesi için davalıya tebliğ edilmiş bir ihtarnamenin varlığına dayanılmaması ve bu yönden somutlaştırma yapılmadığı gibi mahkememizce temerrüde esas başkaca bir durumun tespit edilememesi karşısında bu kısım yönünden dava tarihi 11/09/2020 olarak kabul olunmuştur.
Ancak her halükarda yukarıda açıklanan nedenlerle sözleşmenin feshine dair 10/06/2019 tarihli belgenin tüm alacaklılar için münhasıran davalıyı temerrüde düşürücü bir etkisi bulunmamaktadır. Bu arada taraflar arasındaki işin ticari iş olması karşısında ve talebe uygun olarak, hükmedilen alacaklara TCMB nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine dair karar verilmesi gerekmiştir.
Davacının iddia ettiği zarar kalemi sözleşmenin yerine getirileceğine güvenilerek yapılan sözleşme hiç yapılmasaydı uğranılmayacak bir zarar kalemi niteliğindedir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, davacının dava konusu ettiği gecikme tazminatı alacağının 54.985,08-TL kısmının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 54.985,08-TL alacağa dava tarihi olan 11/09/2020 tarihinden itibaren TCMB nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine, davacının dava konusu ettiği iletişim maliyeti bedeli ile ilgili 50.109,00-TL alacağının ise davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 50.109,00-TL iletişim maliyeti bedeli alacağının 29.979,00-TL kısmına taleple bağlılık gereği 10/06/2019 tarihinden itibaren; 10.000,00-TL kısmına 05/07/2019 tarihinden itibaren; bakiye 10.130,00-TL kısmına ise dava tarihi olan 11/09/2020 tarihinden itibaren olmak üzere TCMB 'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasını kısmen kabulüne,
Davacının dava konusu ettiği gecikme tazminatı alacağının 54.985,08-TL kısmının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
54.985,08-TL alacağa dava tarihi olan 11/09/2020 tarihinden itibaren TCMB nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine,
Davacının dava konusu ettiği iletişim maliyeti bedeli ile ilgili 50.109,00-TL alacağının ise davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
50.109,00-TL iletişim maliyeti bedeli alacağının 29.979,00-TL kısmına taleple bağlılık gereği 10/06/2019 tarihinden itibaren; 10.000,00-TL kısmına 05/07/2019 tarihinden itibaren; bakiye 10.130,00-TL kısmına ise dava tarihi olan 11/09/2020 tarihinden itibaren olmak üzere TCMB 'nın kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 7.178,97 TL harcın peşin alınan 8.719,95TL harçtan mahsup edilerek 1.540,97‬‬TL bakiye ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 7.178,97TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından harcanan 437,50TL tebligat posta masrafı, 54,40 TL başvuru harcı, 12.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 12.491,9‬0 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%20) 2.498,38‬ TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Dava kısmen kabul edildiğinden ve davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 105.094,08 TL üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Dava kısmen red edildiğinden ve davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince ve Yargıtay 6.HD'nin cezai şart ile ilgili nisbi vekalet ücreti takdirine dair uygulama da gözetildiğinde 405.515,97‬TL üzerinden hesaplanan 62.772,24 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
8-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği davanın kabul nispetine göre (%20) oranına isabet eden 264,00 TL'nin davalıdan, kalan 1.056,00 TL'nin ise davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda ve oy birliği ile karar verildi.

Başkan

Üye

Üye

Katip