İSTANBUL 14. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2022/273 Esas
KARAR NO :2024/64

DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:24/11/2017
KARAR TARİHİ:05/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; davalı vekili aracılığıyla müvekkili hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu,...CBS'nin ... soruşturma, ... karar numaralı kararıyla müvekkili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, anılı karara vaki itiraz da.... Sulh Ceza Hakimliğinin 26/09/2017 tarih, ... D.İş numaralı kararıyla kesin olarak reddedildiğini, davalının müvekkiline ait 11.672,42-USD tutarındaki paraya bloke koymasının ve ödeme yapmamasının haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile davalı tarafa tutarın iadesi için müteaddit kere yazılı ve sözlü olarak talepte bulunduğunu, ödenmemesi ile davalı hakkında müvekkilinin alacağına ilişkin .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını, davalı vekilinin icra takibine itirazda bulunduğunu, davanın kabulü ile davalı-borçlunun icra dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamını, takip alacağına takip tarihinden itibaren işleyecek kamu bankalarınca fiilen uygulanan azami mevduat faizi (USD) uygulanmasını, haksız ve kötü niyetli itiraz sebebiyle davalı-borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin Mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından delil gösterilen SPK raporu dava konusu ihtilafın incelenmediğini, sadece şekilsel olarak görüş bildirildiğini, savcılık şikayetinin bir inceleme yapılmaksızın kabul edilmediğini, müvekkilinin davacı şirkete borcunun bulunmadığını, davacının müvekkili aleyhine icra takibi başlatmakta haksız olduğunu, tüm bu açıklanan nedenlerles davanın reddini, davacı yan aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce ...sayılı ve 20/05/2019 tarihli kararı ile, ''...O halde davalının delillerini süresinde sunmadığı, dava dilekçesinin usule uygun ihtar içerir şekilde tebliğinden sonra iki haftalık süre içerisinde delillerini bildirmeyen davalının sonradan delil gösterebilmesi için HMK’nın 145. maddesinde belirtilen istisnai hallerin mevcudiyeti de somut olayda ileri sürülmediği, davacının dosyanın mevcut haliyle karara çıkmasını talep ettiği, talebinin duruşma tutanağı ile sabit olduğu, davacının davasını ispat ile yükümlü olduğu, bu haliyle davasını ispat edemediği kanaatiyle, ispatlanamayan davanın reddine'' karar verildiği, davacı vekilince kararın istinaf edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin ... Esas, ... karar sayılı ilamı ile, ''...Dava dosyasında alınan bilirkişi raporuna her iki tarafça itiraz edilmiş ve mahkemece de hükme esas alınmamıştır. Bu halde mahkemece ispat yükünün tayininde hata edilerek eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetli görülmemiştir. Bu halde davalının ticari defter ve kayıtları ile bilirkişi incelemesine delil olarak dayandığı nazara alınarak Mahkemece dava dosyası alanında uzman bir bilirkişiye tevdi ile, tarafların iddia ve savunmaları kapsamında inceleme yapılarak, davalının kayıtları incelenmek suretiyle davacının uluslararası fiyat sağlayıcı e-signal'in fiyatlarını etkileyip etkileyemeyeceği, bu surette fiktif fiyat oluşumuna etki edip edemeyeceği, bahsi geçen 4 hesabın aynı IP veya aynı cihazlar üzerinden işlem yapıp yapmadıkları, davacının bu işlemleri bir algoritma kullanarak yapıp yapmadığı, bir algoritma kullanılmış ise belli bir trendde işlem yapılıyormuş gibi emir gönderilerek fiyat yönü konusunda bir hareketi sağlanıp daha sonra emir iptalleri ile piyasaya etki edilip edilmediği, tüm bu işlemler sonucunda davacının zararının olup olmadığı ve zararı var ise aracı kurumun bu zararının neden kaynaklandığı, zararın fiyat sağlayıcı kuruluşun aracı kuruma ödeme yapmamasından kaynaklanması halinde fiyat sağlayıcı kuruluşun zararının neden kaynaklandığı ile bunun davacıya yansıtılıp yansıtılamayacağı ve sonuç olarak davacının zararına hareketle kötüniyetli olarak bu işlemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği ile hesap bakiyesi tespit olunarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine'' karar verilerek dosyanın Mahkememize iade edildiği ve Mahkememizin 2022/273 Esas sırasına kaydının yapıldığı görülmüştür.
Mahkememizce kaldırma kararı sonrasında istinaf ilamı doğrultusunda bilirkişi raporları aldırıldığı görülmüştür.
Bilirkişi heyetinin 23/05/2023 tarihli raporunda özetle; Davalı ...Ş. nezdinde ... no.lu hesabı bulunan davacı ve dava dışı diğer müşterilerin (...,... ve ... no.lu hesaplar) yapmış olduğu işlemlerin ayrı zaman aralığı içerisinde ve özel algoritmik programlar kullanılarak yapıldığı, birden fazla işlemin 4 ayrı müşteri tarafından, zamansal olarak aynı anda ve aynı yöntem ile yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, Taraflarca iddia edildiği üzere ..., ... Ltd. ve ... Arasında yapılan işlemlerde mevzuata aykırı olarak piyasa fiyatından farklı bir fiyatın oluşması halinde piyasa fiyatının etkilenerek fiktif bir fiyat oluşmasına neden olabileceği, Algoritma tarafından işlem platformuna gönderilen alım / satım emirlerinin miktar ve fiyatları, daha sonra iptal edilen alım ve/veya satım emirlerinin fiyatlar üzerinde artış ve/veya azalış yönünde piyasaya etkisinin bulunabileceği, Davalı ...Ş.'nin, davacıya ödemekle yükümlü olduğu iptal edilen sözleşmeler tutarı kadar zarar ile karşı karşıya bulunduğu, Davalının, sentetik fiyatlardan sözleşme gerçekleştirildiği iddiası ile davacının emirlerini iptal etmesi işleminin kötü niyetli olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususunun dosyaya sunulan belgeler çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinin 06/09/2023 tarihli ek raporunda özetle; Heyetimizce hazırlanan Bilirkişi Kök Raporunda, istinaf kararında belirtilen hususlara ilişkin detaylı inceleme ve değerlendirmelerin yapıldığı, taraflarca rapora karşı itiraz edilen hususların nihai olarak Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Davalı ...Ş.'nin, müşterisi ...'nun hesabındaki 11.672,42 USD (42.864,62TL) tutarındaki paraya bloke koyduğu, diğer bir ifade ile davacı müşterinin 11.672,42 USD (42.864,62TL) alacaklı olduğu, Davacı ...'na ait “... hesap” ile birlikte (“...”, “...” ve “...”) no.lu dava dışı diğer hesaplarda yapılan işlemlerin aynı zaman aralığı içinde olduğunun tespit edildiği, birden fazla işlemin 4 ayrı müşteri tarafından, zamansal olarak aynı anda ve aynı yöntem ile yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, Davacı müşteri ile dava dışı diğer müşterilerin aynı zaman aralığında yapmış oldukları işlemlerde kötü niyet olup olmadığı hususunun, dosyaya sunulan belgeler çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, 04.07.2023 tarihli ara karar uyarınca 4 ayrı müşterinin aynı İP ve aynı cihaz üzerinden, bağlantı veya işlem yaptığına ait herhangi bir veri, belge ve dosyada işlemin yapıldığı dijital materyallere ait herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Aynı anda 4 ayrı müşteri, işlem yapabilmesi için farklı IP ve farklı dijital cihaz kullanmak zorundadır. Fakat yapılan işlemlerin aynı zaman aralığında yapılmış olduğu davalı şirket nezdinde yerinde yapılan incelemede tespit edilmiştir. Bu kadar çok işlemin aynı anda yapılabilmesinin algoritma mantığı ile mümkün olabileceği sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetinin 23/11/2023 tarihli ek raporunda özetle; Davacı ...'na ait ... hesap ile birlikte (..., ... ve ...) no.lu diğer hesaplarda yapılan işlemlerin aynı zaman aralığı içinde olduğunun tespit edildiği, birden fazla işlemin 4 ayrı müşteri tarafından, zamansal olarak aynı anda ve aynı yöntem ile yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, 04.07.2023 tarihli arar karar uyarınca bilirkişi heyetimizde istenen görev 4 ayrı müşterinin aynı IP ve aynı cihaz üzerinden, bağlantı veya işlem yaptığına ait herhangi bir veri, bilgi ve dosyada işlemin yapıldığı dijital materyallere ait herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Aynı anda 4 ayrı Müşteri işlem yapabilmesi için farklı IP ve farklı dijital cihaz kullanmak zorundadır. Fakat yapılan işlemlerin zaman aralığı aynı zamanda olduğu yerinde yapılan incelemede tespit edilmiş olup söz konusu işlemlerin aynı anda yapılabilmesi için kullanılan dijital materyalde sanal bir işlemci veya özel bir algoritma programı kullanarak yapmasının mümkün olabileceği, Dava konusu somut uyuşmazlıkta 29.06.2016 tarihinde XAUEUR (Altın/Euro) paritesinde ilk emirin verildiği saat 15:53:34 ile son emrin verildiği 18:17:30 arasındaki 02:23:58 saatlik dilimde emir girişi, fiyat değişikliği, emir kapatma, emri silme gibi farklı İşlemler olmak üzere toplamda 1458 adet işlem gerçekleştirdiği, bu işlemlerden 1279 adedinin ise daha önce girilen fiyatların değiştirilmesi şeklinde olduğu, Davacının 108 saniyede 20 defa işlem yaptığı, her bir işlemin 5,4 saniye zaman aralığında gerçekleştirdiği, bu kadar kısa sürede, hem piyasayı takip edip, hem fiyatlara müdahale edebilmesinin hayatın doğal akşına uygun görünmediği, KAS çerçeve sözleşmesine aykırı olduğu iddia edilen yazılım ve/veya algoritma kullanmadan söz konusu işlemleri gerçekleştirmesinin mümkün bulunmadığı, Davacının tüm log kayıtları incelendiğinde Uyuşmazlık konusu XAUEUR kontratında, talep yaratıcı emirlerin (alım-uzun pozisyon) veya arz yaratıcı emirlerin (satış-kısa pozisyon) fiyat değişiklikleri ve/veya mevcut emirlerin silinmesinin piyasa fiyatını artış ve/veya düşüş yönü anlık olarak etkileyebileceği, Söz konusu 4 müşterinin aynı anda, aynı paritede, aynı yönde ve aynı yöntem ile işlem yapmasının, hayatın olağan akışına uygun olmadığı, kötü niyetli olup olmadıkları açısından ise takdirin, Mahkemenize ait olduğu sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, yatırım hesabındaki paraya bloke konulması nedeniyle bu paranın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası dosyamız içersine getirtilmiştir. Dosyanın incelenmesinde 11.672,42 USD asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek Kamu Bankalarına Fiilen Uygulanan Azami Mevduat Faizi talebi ile bloke edilen alacağın iadesine dayalı ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 02/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 07/11/2017 tarihinde süresi içersinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 24.03.2016 tarihinde menkul kıymet alım satım aracılık sözleşmesi, yurt dışı türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi ve kaldıraçlı alım satım işlemlerine aracılık çerçeve sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.
SPK raporunda geçtiği kadarıyla aracı Kurum çerçeve sözleşmesinin scalping işleminin "tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 8'inci maddesinde çok kısa zaman aralığında, sık ve çok küçük fiyat aralıklarında kotasyonları istismar etmek suretiyle kar elde etme amaçlı yapılan işlem olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin 19. Maddesinde de "müşterinin kötü niyetli scalping niteliği taşıyan işlemlerinden Aracı Kurum'a doğan doğrudan veya dolaylı zararın müşteriden tazmin edileceği” hükmüne yer verilmiştir. Scalping işlemine ilişkin olarak SPK düzenlemelerinde yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak aracı kurumlar kendi iş yapış modeline göre ve korunma amaçlı olarak çerçeve sözleşmelerine bu tür işlemlerin uygun veya yasak olduğu yönünde hükümler koyabilmektedir. Nitekim Aracı Kurum çerçeve sözleşmesinde scalping işleminin yasak olduğuna ilişkin doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece sözleşmenin 19'uncu maddesi ile scalping işlemlerinin kötü niyetli olarak yapıldığının tespiti halinde işlemlerden doğan zararın tazminini yatırımcılardan talep edebileceği hakkı saklı tutulmuştur.
SPK raporunda işlemlerin yapılış usulünün çerçeve sözleşmede ifade edilen "scalping” işlem metoduna benzer nitelikler arz ettiği ifade edilmiş olup, yapılan işlemlerin "scalping" olduğu davacı tarafın da kabulündedir. Davalı, bu işlemlerin bahsi geçen müşteri grubu tarafından piyasada işlemlerin yavaşladığı, piyasanın sığlaştığı ve de büyük bankaların fiyat vermedikleri kısa süreli zaman aralıklarını tercih ederek kısa zaman dilimi içerisinde, daha önceden anlaşmalı oldukları uluslararası bir fiyat sağlayıcı (e-signal) ile koordineli olarak aslında piyasada o anda var olmayan fiktif fiyatların aracı kurumların sistemine yansımasını sağlayarak daha önceden haberdar oldukları bu fiyatlar üzerinden 1-2 saniyelik çok kısa zaman aralıklarında sıradışı-hayatın normal akışına aykırı işlemler yapmak suretiyle yaptıkları iddiasındadır. Davalı tarafça, davacının dava dışı 4 diğer kişi ile birlikte hareket ederek sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde gerçekleştirilen işlemler yaptıklarını ve yapılan incelemede, bahsi geçen 4 hesabın hem birbirleri ile aynı IP ve de aynı cihazlar üzerinden işlemler gerçekleştirdiklerinin tespit edildiği ve bu işlemlerin kötüniyetli scalping işlemi olduğu gerekçesiyle davacının hesabına bloke konularak hesaptaki para müşteriye ödenmemiştir.
Bloke konulan hesaptaki paranın davacıya ait olduğu ve bu tutarın davacının uyuşmazlığa konu eyleminden doğan kazançtan kaynaklandığı, bu kazancın yurtdışı fiyat sağlayıcı tarafından davalıya ödenmemesinden dolayı zarar olarak ortaya çıktığı sabittir. Netice itibariyle uyuşmazlık kapsamında davacının scalping işlemlerinin kötüniyetli olarak yapılıp yapılmadığı önem kazanmaktadır. Davalı bu paranın kendi zararına olacak şekilde davacının kötüniyetli scalping işlemi sonucu elde edildiğini iddia ettiğine göre ispat yükü davalı üzerindedir.
İstinaf kaldırma ilamındaki tespit ve değerlendirmeler de gözetilmek suretiyle yeniden heyet raporu almak gerekmiş ve davacı işlemlerinin niteliği, algoritmadan yararlanıp yararlanmadığı, fiktif fiyata neden olup olmadığı, kazancın ne suretle doğduğu, davalı zararına kötüniyetle hareket edip etmediği araştırılmıştır.
Dosya kapsamı, alınan kök ve ek raporlar, taraf iddia ve savunmaları itibariyle davacının 29/06/2016 tarihinde Xaueur paritesinde gerçekleştirdiği fiyat değişikliği, emir girişleri ve pozisyonların kapatılması gibi işlemler arasındaki süre, bu sürelerin kısalığı, bu kadar kısa sürelerle insan eliyle işlem yapılmasının mümkün olmadığının dosyaya kazandırılan bilirkişi raporlarıyla açıkça tespit edildiği, aksinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacının bahsi geçen dava dışı müşteriler ile iştirak halinde ve aynı IP üzerinden hareket ettiği tespit edilemese de gerçekleştirilen işlemler için bu amaca yönelik yazılım, program veya algoritmaların kullanılması suretiyle destek alındığı, söz konusu işlemlerin manuel olarak insan eliyle ve tek bir kişi tarafından gerçekleştirildiğini kabul etmenin, işlemler arasındaki minimum ve ortalama sürelerin el yordamıyla müdahaleye imkan veremeyecek kadar kısa olduğu dosya kapsamıyla sabittir. Mesele bu nitelikteki yazılım, program veya algoritmaların kullanılmasının davacının kötüniyetini ortaya koyup koymayacağıdır. Nitekim bu kullanımı engelleyecek bir düzenleme ya da sözleşme hükmü bulunmamakla birlikte önemli olan davalının haberi olmaksızın yapılan bu scalping işlemindeki davacı amacı ve bu amacın taraflar arasındaki sözleşme dengesini ortadan kaldırıp kaldırmadığı ile sözleşmede yasaklanan "kötüniyetli scalping" işlemine vücut verip vermeyeceğidir.
Alınan bilirkişi kök ve ek raporlarına göre davacının algoritma kullanımı sabit olmakla birlikte bu şekildeki işlem hareketliliğinin fiktif fiyat oluşumuna etki edebileceği yani bu yöndeki ihtimalin varlığı tespit edilmiştir. Her ne kadar işlem yapılan piyasanın boyutu itibariyle davacının likiditesine dayalı işlem kapasitesi karşılaştırıldığında doğrudan miktar itibariyle fiyat oluşumunun mümkün olmadığı düşünülse de işlemlerdeki zaman kısalığının anlık artış veya düşüşlere sebep olabileceği, dolayısıyla bu yöndeki ihtimali ortaya çıkardığı tespit edilmiştir. Davacının amacı da zaten bu yöndeki küçük oranlı artış ve düşüşlerden kaynaklı kazanca yöneliktir.
Davacının fiyatlara, emir değişikliklerine, piyasaya etki edebilecek bir algoritmayı veya yazılımı kasıtlı şekilde kullanmak suretiyle bir kazanç elde edebileceğinin sözleşmenin kurulması sırasında davalının kabulünde olduğunu varsaymak, bunu normal bir yatırımcı davranışı olarak kabul etmek mümkün olmamakla birlikte davacının bu işlemlerinin davalıdan habersiz ve gizli olarak gerçekleştirdiği, gerçek fiyat veren piyasa ortamına etki edebilecek girişimin kötüniyetli olarak addedilmesi gerektiği, nitekim güven kuruluşu olan davalının fiyat sağlayıcıya ve piyasanın diğer aktörlerine karşı da sorumluluklarının bulunduğu, fiyata etki etme ihtimali bulunan likidite miktarının kötüniyeti ortadan kaldırmayacağı, keza davacı niyetinin fiktif fiyat hareketliliği sağlayıp kazanç elde etmek olduğu, etki edilebilen fiyat, bu fiyatın gündemde kalma sıklığı/süresi veya elde edilecek kazanç miktarının davacının niyetini ortaya koymayıp sonuç/netice olarak ortaya çıktığı, davacının kötüniyetinin bu suretle fiyata etki edebilme ve küçük miktarlara kazanç sağlama iradesi ile ortaya çıkıp neticeden bağımsız olduğu ve iyiniyet ile dürüstlük kurallarınca izah edilemeyeceği, yurt dışı fiyat sağlayıcısının bu suretle oluşan kazancı iade etmeyip bloke edilen tutar kadar davalı zararına sebep olduğu, dolayısıyla davalının bu suretle ortaya çıkan kazancı davacıya ödemeyip bloke etmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiş, davacının kötüniyetli işlemi bulunsa da kanun yolu incesinde kötüniyet tazminatına hükmedilmeyip bu yönden davalı istinafı bulunmadığından ayrıca kötüniyet tazminatına hükmedilmemiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 427,60-TL maktu harcın 732,03-TL peşin harçtan düşümü ile artan 304,43-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından tebligat, müzekkere, bilirkişi ücretleri olmak üzere yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafça bilirkişi ücretleri için yapılan 4.000,00-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili davalıya verilmesine,
4-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen ilgilisine iadesine,
6-Karar kesinleştiğinde .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.05/02/2024

Katip ... Hakim ...
e-imza e-imza