İSTANBUL 1. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
İSTANBUL
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/216
KARAR NO : 2024/130

DAVA : ALACAK
DAVA TARİHİ : 26/02/2018
KARAR TARİHİ : 29/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DOSYA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı ... A.Ş.'nin yüklenicisi olduğu "..." kapsamında alüminyum dış cephe kaplama ve silikonlu cam işinin üstlenildiğini, 01.07.2016 tarihinde imzalanan sözleşmeye uygun bir şekilde tüm imalatların eksiksiz yerine getirilip davalıya teslim edildiğini, buna karşın davalının uyarılmasına ve hak edişlere şerh düşülmüş olmasına rağmen dolar üzerinden yapılan sözleşme çerçevesinde ödeme günüdeki kur üzerinden müvekkili şirkete ödeme yapması gerekirken ödemelerin sözleşme dışı şekilde yapıldığını, müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fatura karşılığı 125.000 USD + KDV alacağının bulunduğunu, faturaların kesilmesine ve hak edişlere şerh düşülmesine rağmen ödemelerin yapılmadığını, sözleşmede kur sabitlemesine dair hüküm bulunmadığının kur farkının faturalandırılarak davalıya tebliğ edildiğini ancak davalının kötü niyetli olarak ödeme yapmadığını, davalı şirket tarafından müvekkiline ... 16 Noterliğinin ... yevmiye nolu ... tarihli ihtarnamesinin keşide edilerek ve cezai şarta atıf yapılarak müvekkilinin alacağının ... edilmeye çalışıldığını, müvekkili tarafından keşide edilen ... 25. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmeden kaynaklı alacakların ödenmesinin talep edildiği, davalının ayrıca faturalı son hak ediş karşılığı 150.000 USD + KDV alacağının da ödemekten imtina ettiğini, sözleşmenin 20.maddesi uyarınca iş miktarının toplam proje bedelinin %30'u nispetinde artması ve eksilmesinin mümkün olduğunu, davalı yüklenicinin yapmış olduğu proje değişiklikleri nedeniyle müvekkili tarafından ilave işlerin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, davalı şirketin proje değişiklikleri ve eksik analizleriyle sözleşmede kdv hariç 1.200.000 TL olarak belirlenen malzeme bedeline ilaveten 120.000 Tl faturalı ilave malzemenin kullanıldığını ve bu malzemenin bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, sözleşme çerçevesinde her bir hak edişin bir kısmının nakit teminat amaçlı davalı uhdesinde tutulduğunu toplam 282.000 TL teminatında bu güne kadar ödenmediğini, açıklanan sebeplerle kur farkından doğan 30.000 USD, ödenmeyen son hak ediş karşılığı 10.000 USD, ilave malzeme bedeli 10.000 TL ile teminat iadesi 10.000 TL alacağın, ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi dava ve talep edilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun şekilde zamanında işin teslimini sağlayamadığının, sözleşmenin 6.maddesinde işin teslim tarihinin 28.02.2017 olarak belirlendiğini, müvekkili tarafından davacıya defalarca ayıplı ve eksik işlerin tamamlanması için çekilen ihtarlar ve gönderilen maillerden sonuç alınamadığını, sözleşmenin 35/2.maddesinde faturaların Türk lirası para biriminden kesileceği, faturalandırmanın TL olarak yapılacağı, davacıya yapılan 8,9 hak edişteki ödemelerin TL olarak yapıldığı, davalı tarafından da ödemelerin sorunsuz şeklide alındığı, işin eksik ve ayıplı yapılmasına rağmen davacıya ödemelerin yapıldığı, taraflar arasından son hak edişin düzenlenmediği, davacının işin teslimini gerçekleştirmeden son hak ediş talebinde bulunmasının kötü niyetli olduğu, eksik ve ayıplı imalatların işin gecikmesine sebep olduğu, davacının eksik ve ayıplı işleri sebebiyle nakit teminat iadesinin mümkün olmadığını, ilave malzeme alacağı ile 125.000 USD alacağının ispata muhtaç olduğunu, eksik ve ayıplı işlerin ... 10 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyada tespit raporu ile tespit ettirilmek durumunda kalındığı, işin eksik ve ayıplı yapılması, davacının işçelerinin prim borçlarının cezalarının ödenmesi sebebiyle uğranılan zararlarla ilgili 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini iddia ve talep etmiştir.
BİRLEŞTİRİLEN MAHKEMEMİZİN 2018/230 ESAS SAYILI DOSYASI
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01.07.2016 tarihli sözleşme imzalandığı ve davalının ... alüminyum giydirme cephe imalatlarının yapımını üstlendiği, işin sözleşmede belirtilen şartlarda ve sürede teslim edilmediği, işin teslim tarihinin 28.02.2017 olarak belirlendiği, ayıplı ve eksik işlerin tamamlanmaması sebebiyle müvekkilinin zarara uğradığı, müvekkili tarafından ... 16. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayalı ihtarnamesi ile davalıya iş tesliminin 3 ayı aşkın süredir geciktiği, eksik kalan işlerin bulunduğu, şantiyeye yeterli miktarda çalışan getirilmediği, çalışan sayısının 20 kişilik ekipten 4'e düşürüldüğü, bu hızla işin ancak 2-3 ayda tamamlanabileceği, sözleşme konusu işlerin iş programına uygun yapılması için tüm tedbirlerin alınması bir ay içinde işlerin tamamlanarak en geç 15.07.2017 tarihinde işin teslim edilmesi hususunun ihtar edildiği, sözleşmedeki adresin değişmesi sebebiyle müvekkili tarafından tespit edilen yeni adrese ... tarihli ... 16. Noterliğinin ... sayılı ihtarnamesinin keşide edildiği, bu ihtarname ve cezai şart alacağının doğduğu hususunun davalıya ihtar edildiği, daha önce davalıya tebliğ edilemeyen 16.06.2017 tarihli ihtarnamenin de 04.10.2017 tarihli ihtarname ekine eklenerek davalıya tebliğ edildiği, ancak davalının yeni adresinden de ihtarnamenin bila tebliğ dönmesi üzerine bu kez davalıya mail gönderilerek davalının adresinin tespit edildiği ve ... 16. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmenin 48.maddesi gereğince gecikilen her gün için gecikme cezası uygulamak ve sözleşmeyi feshetme hakları saklı tutularak müvekkili şirketin davalı alt iş veren nam ve hesabına yaptırılacak her türlü masraf ve giderin %25'i kadar ilave hizmet bedelini alma hakkı doğduğu, 15.07.2017 tarihinden itibaren yaklaşık 2,5 aylık gecikme meydana geldiği, geçen her gün için gecikmelerin arttığı, birikilen günler sebebiyle 1.500.000 + 405.000 TL cezai işlem söz konusu olduğu hususunun ihtar edildiği ve ihtarname ekinde yine ... 16. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalıya gönderildiğini, davalı tarafından ticaret sicil müdürlüğüne bildirilen adresi itibari ile de tebliğinin mümkün olmadığı, davalıya bir türlü tebligat yapılamadığı, davalının müvekkiline yeni adreslerini bildirmemesi sebebiyle ihtarname içeriklerinden sorumlu olduğu, maduriyetin tespiti bakımından ... 10 ATM'nin ... Değişik İş sayılı dosyasında davalının sorumlu olup da yapmadığı eksik işlerin 50.019 USD + 57.024 TL olarak hesaplandığı, 10.10.2017 tespit tarihi itibarıyla işin teslim süresinden itibaren 224 gün geçtiği müvekkilinin cezai madde gereğince 4.480.000 TL alacağının doğduğu, davalıya ... 16. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiği ve tespit raporuna istinaden ilk etapta 700.000 TL tutarlı gecikme cezasının ödenmesinin ihtar edildiği, bu arada davalı tarafından müvekkiline 760.791,69 TL tutarlı fatura gönderildiği, bu faturanın ... 16. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile süresinde iade edildiği, müvekkili tarafından davalıya keşide edilen ... 16. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile müvekkili şirket tarafından alt iş veren nam ve hesabına eksik ve ayıplı imalatları tamamlatmak ve tadilat işlerinin yaptırıldığı, işin eksik bırakıldığı, işin tamamlanan kısımlarıyla ilgili problemler yaşandığı, yağmurlu havalarda cephenin su aldığı, rüzgarlı havalarda kanatlardan içeriye hava girdiği, kanatlarda ses yalıtımı sağlanamadığı, kat arası sızdırmazlık işleminin bir kısmının yapılmadığı, kanatların ayarlarının ve tüm cephenin silikon işleminin düzgün yapılmadığı, müvekkili şirket tarafından kusurların giderilmesi için başka bir firma ile anlaştığı, bu sebeple davalı tarafından kesilen hak ediş, vade farkı, kur farkı, iade ve benzeri faturaların kabul edilmeyeceği, alt iş veren nam ve hesabına personele ödemeler yapıldığı, personellerin ücretleri ve SGK primlerinin ödemelerinin müvekkili tarafından yapıldığı, sözleşmede belirtilen adrese çekilen noter ihtarnamelerinin teslim alınmadığı, sözleşmenin 55.maddesi gereği, sözleşmedeki adrese çekilen ihtarnamelerin tebliğ edilmiş sayılacağı, müvekkili tarafından 01.07.2016 tarihli sözleşmenin feshedildiği ve 700.000 TL tutarlı gecikme cezasının ödenmesi alt iş veren dosyasında işlem gören tüm personellerin SGK çıkışlarının yapılarak SGK prim borçlarının ödenmesi ve üç gün içerisinde inşaat sahasındaki faaliyetlerin durdurulmasının ihtar edildiği, davalının müvekkili şirketin değişik tarihlerde sigortalı çalışanına ödenmek üzere toplam 47.500 TL aldığı, bu tutarın davalınını hak edişinden düşüleceğine dair davalıdan muvafakat alındığı, davalının temmuz, ağustos, eylül, ekim, kasım, aralık 2007 aylarına ait SGK prim borçlarının ve gecikme faizlerinin müvekkili şirket tarafından ödenerek cari hesap veya nakdi teminat alacağından mahsup edileceğine dair müvekkiline muvafakat verdiği, bu durumda davalının sözleşmenin 48.maddesi uyarınca 47.500 TL + SGK prim borçlarından dolayı davalı nam ve hesabına ödenen 43.893,79 TL = 91.393,79 TL 'nin %25'i olan 22.848,44 TL'yi ödemesi etmesi gerektiği, müvekkilinin cari hesabında toplam 821.393,79 TL alacaklı olduğu, bu tutarın 700.000 TL'lik kısmının davalıya gecikme cezası olarak fatura edildiği kalan 121.393,79 TL'lik kısmın SGK prim borçlarından, davalı çalışanı için yapılan ödemelerden ve davalıya 27.10.2017 ve 01.12.2017 tarihlerinde yapılan 30.000 TL tutarlı havalelerden oluştuğu, davalının cari hesabının 291.821,55 TL alacaklı gözükmekte ise de bu tutarın yapılan işlere karşılık alınan teminat tutarı olduğu, davalı tarafından yaşatılan maduriyetler sebebiyle tutulduğu, G Rotana cephesinde davalının kusurlu imalatları olan kanatların tadilat işleri için dava dışı istek yapı şirketi ile sözleşme imzalandığı üçüncü şahsa ödenen tutarların talep edileceği, şimdilik bu tutarlarla ilgili dava hakkını saklı tutulduğu, bu tadilat işleri haricinde de dış cephede silikon tamiratları çatıda harpuşta tamiratları vb. Diğer tadilat işlerinin ileride yapılacağı açıklanan nedenlerle davalının sözleşme kapsamında ayıplı ve eksik yaptığı işler nedeniyle uğranılan zararlar için şimdilik 100.000 TL'nin davalının inşaatı geciktirmesi sebebiyle sözleşmenin 48/e maddesinden kaynaklanan gecikme cezasının 100.000 TL'nin, sözleşmenin 48.maddesinde düzenlenen cezai şart alacağından şimdilik 100.000 TL'nin, davalı nam ve hesabına ödenen SGK ödemeleri davalı çalışanına yapılan ödemeler ve davalı talebi üzerine yapılan havale toplam 121.393,79 TL'nin sözleşmenin 48.maddesinde düzenlenen ilave hizmet bedeli tazminatı 22.848,44 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi dava ve talep edilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı ... A.Ş.'nin yüklenicisi olduğu "..." kapsamında alüminyum dış cephe kaplama ve silikonlu cam işinin üstlenildiğini, 01.07.2016 tarihinde imzalanan sözleşmeye uygun bir şekilde tüm imalatların eksiksiz yerine getirilip davalıya teslim edildiğini, buna karşın davalının uyarılmasına ve hak edişlere şerh düşülmüş olmasına rağmen dolar üzerinden yapılan sözleşme çerçevesinde ödeme günüdeki kur üzerinden müvekkili şirkete ödeme yapması gerekirken ödemelerin sözleşme dışı şekilde yapıldığını, müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fatura karşılığı 125.000 USD + KDV alacağının bulunduğunu, faturaların kesilmesine ve hak edişlere şerh düşülmesine rağmen ödemelerin yapılmadığını, sözleşmede kur sabitlemesine dair hüküm bulunmadığının kur farkının faturalandırılarak davalıya tebliğ edildiğini ancak davalının kötü niyetli olarak ödeme yapmadığını, davalı şirket tarafından müvekkiline ... 16 Noterliğinin ... yevmiye nolu...tarihli ihtarnamesinin keşide edilerek ve cezai şarta atıf yapılarak müvekkilinin alacağının ... edilmeye çalışıldığını, müvekkili tarafından keşide edilen ... 25. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmeden kaynaklı alacakların ödenmesinin talep edildiği, davalının ayrıca faturalı son hak ediş karşılığı 150.000 USD + kdv alacağının da ödemekten imtina ettiğini, sözleşmenin 20.maddesi uyarınca iş miktarının toplam proje bedelinin %30'u nispetinde artması ve eksilmesinin mümkün olduğunu, davalı yüklenicinin yapmış olduğu proje değişiklikleri nedeniyle müvekkili tarafından ilave işlerin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, davalı şirketin proje değişiklikleri ve eksik analizleriyle sözleşmede kdv hariç 1.200.000 TL olarak belirlenen malzeme bedeline ilaveten 120.000 Tl faturalı ilave malzemenin kullanıldığını ve bu malzemenin bedelinin davalı tarafından ödenmediğini, sözleşme çerçevesinde her bir hak edişin bir kısmının nakit teminat amaçlı davalı uhdesinde tutulduğunu toplam 282.000 TL teminatında bu güne kadar ödenmediğini, ... sigorta prim ödemelerinin hak edişten ve cari hesaptan mahsup ettiğini, mükerrer talepte bulunduğunu, ... Yapının proje kapsamındaki imalatlarda geciktiğini, alumak sökümü, proje değişiklikleri ve sahayı teslim edememe gibi konularda ... geciktiğini, sadece alumak cephesindeki cephe asılması için çelik parapet yapılması işinin 2.06.2017'de bitirildiğini, bunun müvekkili şirketin cepheye çıkıp alüminyum ve camları asması süresinin 2 ay olduğu, ... yapının temmuz 2017 sonuna kadar zemin kat projelerini netleştiremediği, müvekkili şirkete 16.906.2017 de ihtar göndererek projelendirmeden kaynaklanan gecikmelerini müvekkiline yüklemeye çalıştığı, oysa zemin kat projeleri tamamlanmadan müvekkilinin işe devam edebilemesinin mümkün olmadığı, ... haksız ve kötü niyetli olduğu, imalat kalemlerinde müvekkilinin yükümlülüğünde olan bonding işinin müvekkili şirket adına ... Şirketinin yaptığını, ... yapının güncel dolar kuru üzerinden ...ödeme yaparak müvekkili şirket hak edişinden aynı şekilde düşüm yaptığı ancak kendisinin aynı aylarda sözleşmeye bağlı kalmayarak ve kuru sabitleyerek 3 TL'den ödeme yaptığı, ... şirketinin temmuz 2017 ortasında hala proje değişikliği ve döner kapı yapılmasına ilişkin proje değişikliklerini tartıştığı, gecikmenin proje değişikliklerinden kaynaklandığı, müvekkiline ilave imalat talepleri iletildiği, buna rağmen müvekkilinin işi %95 civarında tamamladığı, sözleşme çerçevesinde pencere adedinin 824 olduğu, mevcut takılı pencere sayısının ise 836 olduğu, ... tarafından 685 pencere sipariş edildiği, ilave pencerelerin müvekkili tarafından temin edildiği, açıklanan nedenlerle birleşen davanın reddine asıl davanın kabulüne karar verilmesini iddia ve talep etmiştir.
...10 Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyası dosya içerisine celp edilmiş tetkikinden;... A.Ş. tarafından, 17.10.2017 tarihinde sözleşme kapsamında eksik ve ayıplı imalatların tespiti ortaya çıkan zararın tutar olarak belirlenmesi, işin ne kadar süreyle geciktiği, gecikilen gün başına gecikme cezasınını keşif yapılmak suretiyle tespiti talebinde bulunulduğu, keşif icra edilerek, inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda toplam eksikli tutarının 50.019 USD + 57.024 TL olarak hesaplandığı yönünde tespitte bulunulduğu, tespit raporunun...'ya tebliğ edildiği, tebliğ tarihinden 10 gün sonra tespit raporuna itiraz dilekçesinin sunulduğu anlaşılmıştır.
Asıl ve birleştirilen dosya yönünden tarafların talep edebileceği alacak ve tazminat tutarlarının hesaplanması için tarafların ticari defterlerinde inceleme yapılarak rapor ibraz edilmesi için dosya bir mali müşavir, bir mimar, bir şehir planlama uzmanı bilirkişi ile borçlar hukukunda uzman bilirkişiden oluşan heyete tevdii edilmiş, bilirkişiler 14/03/2019 havale tarihli raporda özetle; taraflar arasında düzenlenen 01/07/2016 tarihli sözleşme ekindeki birim fiyat ve keşif özeti tablosunda belirlenen iş kalemlerinde tespit edilen eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için gerekli bedelin söz konusu sözleşme ile belirlenen birim fiyatlar esas alınarak hesaplandığı, ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası ile alınan 16/11/2017 tarihli tespit raporuna göre sözleşme tarihindeki bedelin çatıda kompozit malzeme kaplaması harpuşta eksikliklerinin tamamlanması bedelinin 2993 USD, pencere kanat fitiller, kilit kanat köşebent ve cam takımının yeniden değiştirilmesi 57.024-TL, parafet üzeri galvaniz saç eksikliklerinin tamamlanması ve içeriye hava girmesi probleminin çözülmesi 27.010 USD, zemin katta menfez malzeme temini ve montajı spantral tava taş yünü temini ve montajı 19.073,3 USD, çift cam temini bedeli 728.844 USD, kulede 4. Asma kat 5. Asma kat, 14. Asma katlardan cam ve menfez eksikliklerinin tamamlanması 213,36 USD olmak üzere toplam 50.018,50 USD+57.024-TL olarak hesaplandığı tespit raporunda yer alan eksik ve hatalı imalat miktarlarının taraflar arasında düzenlenen hakediş raporları ve faturalarda yer almadığı bu sebeple cari hesaplardan tenzilinin yerinde olmadığı, tabloda gösterilmek suretiyle hesaplandığı, birleştirilen dosya yönünden işin teslimindeki gecikmenin iş sahibinin kusurundan kaynaklandığı kanaatine ulaşılması halinde teslim süresinin iş sahibi nedeniyle yaşanan gecikme süresinin eklenmesi ile yeni teslim süresinin bulunacağı, yeni teslim tarihinde alt yüklenicinin taahhüt ettiği işi teslim etmemiş olması halinde cezai şartın alt iş veren tarafından ödenmesi gerekeceği ancak dosyada işin ne kadar süre geciktiğine dair somut bir bildiri bulunmadığından işin teslim süresinin belirlenemediği, ispat külfetinin iş sahibinde olduğu, işin yapılacağı yerin davalı ...'ya 01/07/2016 tarihinde teslim edilip edilmediğinin dosyadan tespit edilemediğini, bu sebeple hesaplama yapılamadığını, sözleşmenin 48. Maddesinde bir diğer cezai şart hükmünün işin ayıpla ifa edilmesi durumuna ilişkin olduğunu, bu durumda ayıplı ifa nedeniyle sözleşme bedelinin %10'u oranında cezai şart talep edilebileceğini, ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası kapsamında hazırlanan 16/11/2017 tarihli tespit raporundan ... tarafından yapılan işte eksik ve ayıplı imalat bulunduğunun anlaşıldığını, bu durumda ... Yapının ...'dan sözleşme bedelinin %10'u kadar cezai şart talep edebileceği,... şirketi tarafından 2017 yılı envanter defterinin incelemeye sunulmadığı, incelemeye sunulan 2016-2017-2018 yılları yevmiye defterikebir ve 2016 envanter defterinin usulüne uygun tutulmuş olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişki sonucunda 07/03/2018 tarihi itibari ile alıcılar hesabının 791.338,52-TL alacak bakiyesi, teminat hesabının 282.400,05-TL alacak bakiyesi, teminat hesabının 9.241,50-TL alacak bakiyesi verdiği, ... şirketinin incelemeye sunulan 2016-2017-2018 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, taraflar arasındaki ticari ilişki sonucunda 07/03/2018 tarihi itibari ile satıcılar hesabının 810.713,79-TL borç bakiyesi verdiği, teminat hesabının 291.821,55-TL borç bakiyesi verdiği, taraflar arasındaki cari hesap karşılaştırmasında miktar farkının 19.375,27-TL olduğu, farkın SGK ödemelerinden kaynaklandığı, ... tarafından dava tarihinden sonraki tarihlerde de ... adına SGK Maaş ödemesi açıklaması ile toplam 13.740,18-TL ödeme yaptığı, bu ödemelerin ... kayıtlarında yer almadığı, tarafların 700.000-TL ve 743.400-TL, 177.000-TL tutarlı faturaları karşılıklı olarak defalarca düzenleyip iade etmiş oldukları sonuç olarak taraflar arasındaki cari hesap farkının 19.375,27-TL olduğu, sözleşme ekleri ekinde yer alan sözleşme birim fiyatlarında bir kısım ürünün TL, bir kısım ürünün ise USD bazlı anlaşıldığı, sözleşmede USD birim fiyat anlaşmasında fatura tarihindeki satış kuru dikkate alınarak fatura kesileceğinin kararlaştırılmış olduğu, ilk 5 hakedişte merkez bankası USD Satış kurlarının kullanılmış olduğu, 6 nolu ve devamındaki hakedişlerde 1 USD kurunun 3-TL olarak dikkate alınıp hesaplandığı, davacı ...'nın bu hakedişlere ihtirazi kayıtla imzaladığı, Dosyaya Merkez Bankası Satış Kuru dışında bir mütabakaya varıldığına dair bir belgenin sunulmadığı, 6,12 nolu hakedişler yönünden kur farkından kaynaklı toplam 273.863,02-TL kur farkı miktarının oluştuğu, ...'nın ...'ya kaynaklanan düzenlenmesi gereken fatura miktarının 273.863,02-TL+KDV olduğunu, KDV dahil miktarın 323.158,36-TL olduğu, davacı kayıtlarında yer alan 743.400-TL+177.000-TL kur farkının fazla ve yersiz talep edildiği, asıl dava bakımından davacının -791.338,52-TL cari hesap bakiyesi + 291.821,55-TL teminat alacağı, -920.400-TL fazla kesilen kur farkı, - kayıtlara işlenmeyen SGK ödemeleri tutarı 19.375,27-TL+323.158,36-TL kur farkı=504.264,12-TL ...'dan alacaklı olduğu, ...'nın cezai şart talep edemeyeceği sonucuna varıldığından cari hesaplarından gecikme cezası faturasının tenzil edilmesi gerektiği, birleştirilen dava bakımından ...'nın cari hesabından 700.000-TL tutarlı gecikme cezası ve 291.821,55-TL teminat alacağı ile 323,158,36-TL kur farkının mahsup edilmesi halinde ...'nın ...'ya 504.264,12-TL borçlu olduğu, ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin tespit raporunun hükme esas alınması halinde sözleşme bedelinin %10'u kadar cezai şartın yani 95.000-USD'nin ...'dan talep edilebileceği, ayrıca ...'nın 2018 yılı ticari defterlerinde dava tarihinden sonra toplam 13.740,18-TL SGK ödemelerinin taraf kayıtlarında yer almadığı yönünde görüş ve tespitlerde bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizin 16/05/2019 tarihli ara kararı gereğince kök raporda ayıp ve eksik işlerin tespit raporuna göre belirlenerek hesaplama yapıldığı, taraflara ticari defter ve kayıtları da incelenip tespit raporunda eksik olduğu bildirilen işlerin birleştirilen dosya dava tarihi olan 13/03/2018 tarihi itibari ile tamamlanmış olup olmadığı, imalatı yapan davacı tarafından bu eksikliklerin kabul edilmeyen hakedişlerde yer aldığı beyan edildiğinden hakedişlerde incelenerek bu doğrultuda esas davada davacının 13 nolu hakedişten kaynaklanan alacağının olup olmadığının ortaya konulması ve asıl davada mahsup yapılmaksızın alacak ve tazminat tutarlarının hesaplanması için mahallinde keşif icra edilerek rapor düzenlenmesine karar verilmiş, keşif sonucu düzenlenen 11/12/2019 tarihli ek raporda özetle; bina tek bloklu ve üçgen şeklinde olup dış cephesinin alüminyum kompozit kaplama ile tamamlandığı, giriş kat asma kat ve 14. Kat jakuzi alt çeliklerinin hazırlanması işlerinin sözleşme kapsamı dışında olduğunun belirtildiği, otele giriş kotu, zemin kat 1,2,3 normal katlar dış cephesinde tel örgülü kaplama yapıldığı, bu katların davaya konu olmadığı, davaya konu olan 4. Normal kattan itibaren 32 normal kata kadar alüminyum giydirme cephe imalatının yapılmış olduğu ve hali hazırda bu imalatının kullanıldığı, teras katta kompozit uygulaması yapılmış olmakla harpuştanın yapıldığı silikon uygulamasında eksikliklerin olduğu, eksikliklerin üçüncü bir firmaya tamamlattırıldığının beyan edildiği, binanın üçgen kısmındaki iç imalata ait uygulamanın yapıldığı, dava dosyasına eksik imalatların 3. Şahıslara yaptırıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, 12 nolu hakediş sonrasında sözleşme kapsamında birim fiyatı belirlenen işlerin yerinde tamamlanmış olduğu, 12 nolu hakedişler kapsamında yer almayan ancak keşifte tespiti yapılan ...tarafından faturası düzenlenmeyen 94.420,67-USD+KDV miktarında ...'nın ...'dan alacaklı olduğu, kök raporda tespit edilen diğer hususlarda herhangi bir değişiklik olmadığı, kök rapordaki görüşün aynen korunduğu yönünde görüş ve kanaat belirtildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin 17/09/2020 tarihli ara kararı gereğince birleştirilen dosya davacısının 29/12/2019 tarihli dilekçesine konu itirazlarının değerlendirilmesi ve varsa asıl dosya yönünden alacak miktarının KDV dahil belirlenmek suretiyle ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden önceki heyete tevdii edilmiş, bilirkişiler 05/02/2021 tarihli 2. Ek raporda özetle; ...'nın KDV dahil toplam alacak miktarının 111.416,39-USD olduğu kök ve ek rapordaki görüşlerde bir değişiklik olmadığı yönünde tespitte bulunulduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizin 08/04/2021 tarihli duruşma ara kararı gereğince dosya yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek asıl dosya yönünden ayıplı ve eksik işler bedelinin ne kadar olduğu davacının ayıplı ve eksik işleri tamamlayıp tamamlamadığı, sözleşmenin 36. Maddesi kapsamında kesin hesabın çıkartılması, asıl dosya davacısının hakediş ödemelerinden veya teminat hesabından düşülmesi gereken kalemlerin tespitinden sonra asıl dosya davacısının hakediş ve kur farkından kaynaklı alacağı ile teminat kesintilerinden kaynaklı alacağının bulunup bulunmadığı, teminat kesintilerinin iade koşullarının oluşup oluşmadığı konusunda birleştirilen dosya yönünden ...'nın sözleşmenin 36. Maddesi kapsamında yaptığı ödemelerin neler olduğu, bu ödemelerin asıl dosyada davacı hakedişinden veya teminatından mahsubu sonrasında bakiye SGK ve Personel ödemesi alacağının bulunup bulunmadığı, davalıya havale yolu ile yapılan 30.000-TL'nin hangi amaçla yapıldığı, sözleşmenin 36. Maddesi kapsamında kalıp kalmadığı, sözleşmenin 48. Maddesi kapsamında ayıplı ve eksik işlerin tespit edilmesi halinde sözleşmeye aykırılık nedeni ile ...'nın talep edebileceği cezai şart tutarının belirlenmesinden sonra bu cezai şartın asıl dosya davacısının ekonomik mahvına neden olup olmayacağı yönünde ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 05/11/2021 tarihli ek raporda özetle ...'nın dava tarihi itibari ile ...'dan 504.266,12-TL alacaklı olduğu, ... kayıtlarında dava tarihinden sonra yapılan maaş ödemesinden kaynaklı 13.740,18-TL ödemenin tenzili gerektiği, ... tarafından hakedişte tespit edilen metraj ve miktarlara dahil olmayıp faturası düzenlenmesi gereken KDV dahil toplam alacak miktarının 111.416,39-USD olduğu, 30.000-TL tutarlı havalenin hangi amaçla yapıldığının dosya kapsamından tespit edilemediği, cezai şart tutarının ...'nın ekonomik mahvına yol açıp açmayacağı hususunun ancak ilgili dönemlere ait kurumlar vergisi beyannameleri ve gelir tabloları üzerinde yapılacak inceleme ile belirlenebileceği yönünde görüş ve kanaat belirtildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi kök ve ek raporlarının hüküm kurmaya el verişli olmadığı anlaşılmakla, dosyanın öncekilerden farklı bir inşaat mühendisi, bir mimar, bir makine mühendisi, bir kesin hesap uzmanı ve bir yeminli mali müşavir bilirkişiye tevdii edilerek asıl dosyada davacı alt iş verenin 01/07/2016 tarihli sözleşme kapsamında 12 nolu hakediş ve 31/08/2017 tarihli fatura nedeni ile talepte bulunup bulunamayacağı, faturanın taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, ...'nın hakediş alacağının ne kadar olduğu ve hangi kalemlerden oluştuğu, 15/09/2017 tarihli fatura bedelinin talep edilip edilemeyeceği, faturanın taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, alt işveren ... hakediş ödemelerinin eksik yapılıp yapılmadığı, kur farkından kaynaklı faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olmadığı, ...'nın kur farkından kaynaklı alacağının ne kadar olduğu, proje değişikliği sebebiyle ilave malzeme kullanılıp kullanılmadığı, davacının ilave malzeme kullanımı nedeni ile düzenlediği faturaların taraf defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, ilave malzeme kullanımından kaynaklı alacak miktarının ne kadar olduğu, davacının nakit teminat kesintilerini talep koşullarının oluşup oluşmadığı, iade koşullarının oluşması halinde davacının nakit teminat kesintisinden kaynaklı alacak miktarının ne kadar olduğu, 12 nolu hakediş faturasında da davacının mükerrer alacak talebinin bulunup bulunmadığı, alacak kalemlerinin USD cinsi belirlenmesinden sonra dava tarihi itibari ile TL karşılığının ne kadar olduğu, birleştirilen dosya davacısının ayıplı işler nedeni ile mahsubunu talep edebileceği bir bedel bulunup bulunmadığı, eserin hangi tarihte teslim alındı, makul sürede ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasında asıl dosya davacısının alacak talebinde bulunup bulunmadığı, keşif tarihi itibari ile tamamlanan işlerin davalı birleştirilen dosya davacısı tarafından 3. Kişilere tamamlattırılıp tamamlattırılmadığı, ...'nın ayıp nedeni ile alacak miktarının ne kadar olduğu, ...'nın cezai şart ve gecikme cezası talep edip edemeyeceği, SGK ödemelerinin talep edilip edilemeyeceği varsa miktarı, cezai şartın ...'nın ekonomik mahvına neden olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi için keşif icra edilmiş, düzenlenen 08/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle, davacı ...'nın bir takım rötuş mahiyetinde eksiklik bıraktığı hususunda bilirkişi kurumunun mütabakata vardığı, ...'nın sözleşmenin 37. Maddesine göre kur farkından dolayı talepte bulunamayacağı, ...'nın sunduğu metrajlara göre USD cinsinden kesin hakediş neticesinde ...'nın ...'dan 319.004,50-TL alacaklı olduğu, ...'nın sözleşmeye uygun olarak döviz kurunun alınması ile hakedişlerde kullanılan döviz kuru hesabı arasında 354.514,65-TL fark ile toplam 394.929,32-TL talep edebileceği, davacı tarafından sunulan kesin hesabın uygun olduğuna karar verilmesi halinde...'nın 54.071,28-TL talep edebileceği, nakit teminat kesintisi nedeni ile 282.402,05-TL'nin iade koşullarının oluştuğu, davacı ...'nın toplam 677.331,37-TL talep edebileceği, birleştirilen dosyada alt yüklenici hakedişinden ayıplı imalat nedeni ile %1 gibi bir nefaset kesilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, bunun karşılığının da 40.635,92-TL uygun olduğu, önceki bilirkişi raporundaki açıklamalara gecikme konusunda katıldıklarını,...'ya kusur yüklenemeyeceğini, ...'nın sorunlu olduğunu, ...'nın rötuş mahiyetinde ayıplı imalatının bulunduğunu, ayıplı imalatların giderilmemesinin nedeninin ödeme yapılmamasına bağlandığı, bu sebeple ...'nın cezai şart talep edemeyeceği, SGK prim ödemesi ve çalışana ödenen ücret sebebi ile toplam 33.115,45-TL'nin davacı adına ödendiği, SGK ve hakediş ödemeleri dışında ...'dan hesabına yapılan herhangi bir ödemenin bulunmadığı, ...'nın kendi defterlerine göre 1.083,160,07-TL alacağının bulunduğu, ...'nın kendi defterlerinde ...'ya 07/03/2018 tarihi itibari ile 1.102.535,34-TL borcunun bulunduğu, cari hesaplar arasında 19.375,27-TL fark bulunduğu, farkın ...defterlerinde toplam 44.596,95-TL olarak kayda geçen SGK ödemelerinin ... defterlerinde 63.972,22-TL olarak kaydedilmesinden kaynaklandığı ve farkın mutabakatsızlığın SGK ödemelerinden kaynaklandığı, ... tarafından ... adına düzenlenen 31/08/2017 tarihli 12 nolu hakediş bedeli faturası ile 15/09/2017 tarihli faturanın tarafların ticari defterinde kayıtlı oldukları, netice olarak taraflar arasındaki sözleşmede sözleşme bedelinin 950.000-USD ve alüminyum malzeme bedeli olarakta 1.200.000-TL olduğu, sözleşme bedellerine KDV'nin dahil olmadığı, sözleşme konusu işin hemen hemen tamamlandığı, çok küçük bir miktarın ayıplı ve eksik imalat olduğu, taraflar arasındaki 12 adet ara hakediş hazırlandığı, ilk 5 hakedişte TCMB dolar satış kurunun uygulandığı, 6. Hakedişte bundan vazgeçilerek bütün hakedişlere baştan itibaren sabit kur üzerinden yapıldığı, ...'nın hakedişleri ihtirazi kayıt ile imzaladığı,...'nın son aşamada şantiyeyi terk ettiği, kalan işleri ...'nın elemanlarına ve 3. Bir şirkete yaptırıldığı, ... tarafından 01/07/2019 tarihli dilekçe ekinde tek taraflı olarak kesin hakedişi sunduğu, ancak heyet tarafından metraj kontrolünün mümkün olmadığı, bu hakedişin ödenmesine karar verilmesi halinde ...'nın 373.075,78-TL alacaklı olduğu, dolar kurunun sabitlenmesi sebebi ile alacak miktarının 394.929,32-TL olduğu, nakit teminatın 282.402,05-TL olduğu, eksik ve ayıplı imalat bedelinin 40.635,92-TL olduğu, ...'nın cezai şart ve gecikme cezası talep edemeyeceği yönünde görüş ve kanaat belirtildiği anlaşılmıştır.
Asıl dosya davacısının rapora ve hesaplamalara, alacağın USD cinsinden olan kısmına ilişkin itirazlarının değerlendirilmesi için dosya yeniden önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişiler 11/01/2023 tarihli raporda özetle, asıl dosya kapsamında kök raporda sehven yapılan metraj hatasının bu raporda düzeltildiği, kesin hakediş ile ... alacağının 430.764,99-TL olduğu, dolar kurunun sabitlenmesi sebebi ile ödenmesi gereken alacak miktarının 394.929,32-TL olduğu, ara hakedişlerde sözleşme gereği kesilen %10 nakit teminatın iadesinin gerektiği, nakit teminatın 282.402,05-TL olduğu, birleştirilen dosyalarda ...'nın eksik ve ayıplı iş nedeniyle 40.635,92-TL talep edebileceği, cezai şart ve gecikme cezası talep edemeyeceği yönünde görüş ve kanaat belirtildiği anlaşılmıştır.
Asıl dosyada davalı-birleştirilen dosyada davacı vekili 19/10/2023 tarihli duruşmada HMK 177/3 maddesi uyarınca cevap dilekçesini sözlü olarak ıslah etmek istediğini, asıl davadaki talepler yönünden cezai şart alacağının takas/mahsup edilmesine ilişkin def-i ileri sürdüklerini, davacının alacağından cezai şart alacağının mahsup edilmesini talep ettiğini belirterek beyanını imzası ile tasdik etmiştir.
Asıl dosyada davalı cevap dilekçesinde takas ve mahsup talebinde bulunmamış; birleştirilen dosyada ayıplı ve eksik işler nedeniyle 100.000 TL'lik zararın tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 19.10.2023 tarihli duruşmada ise asıl dosya yönünden cevap dilekçesini sözlü olarak ıslah ederek asıl dosyada; davacının alacaklarından müvekkilinin cezai şart alacağının mahsup edilmesi talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Asıl dosyada davacı vekili 24.12.2019 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde 10.000 TL olarak belirtilen teminat alacağının 291.821,55 TL, dava dilekçesinde 30.000 USD olarak talep edilen kur farkının 54.595 USD (323.158,36 TL) dava dilekçesinde 10.000 USD olarak talep edilen hakediş alacağının 94.420,67 USD + KDV olarak ıslah edildiğini, ıslah edilen miktarın toplam 109.015,67 USD ve 281.821,55 TL bildirerek toplam fark tutarı 928.284,47 TL üzerinden eksik 15.950 TL ıslah harcın 24.12.2019 tarihinde mahkeme veznesine depo etmiştir.
Tüm Dosya Kapsamı Birlikte Değerlendirildiğinde;
Asıl dosyada dava, ödenmeyen son hakediş bedeli, ilave işlerden kaynaklanan malzeme bedeli, nakit teminat kesintilerinden kaynaklı alacak ve USD kurunun davalı tarafından sabitlenmesinden kaynaklanan kur farkı alacağının tahsili istemine ilişkin olup birleştirilen dosyada dava, ayıplı ve eksik işlerden kaynaklanan zararların, sözleşmenin 48.maddesi uyarınca işin süresinde teslim edilememesi sebebiyle gecikme cezasının, altişveren adına yapılan ödemelerin ve sözleşmenin 48.maddesinde belirtilen bu ödemeler sebebiyle doğduğu belirtilen tazminatın tahsili istemine ilişkindir.
Dosyaya ibraz edilen 01.07.2016 tarihli " ..." başlıklı sözleşmede ... Ticaret A.Ş.'nin yüklenici ...Limited Şirketi'nin alt işveren sıfatıyla ...mevkinde bulunan ... kapsamında alüminyum giydirme cephe imalatlarının yapımı işini üstlendiği, sözleşmenin, eşif özeti tablosunda belirlenen birim fiyatlar üzerinden ifa edileceği , metrajların değişmesine paralel olarak sözleşme bedelinini değişeceğinin "sözleşme bedeli" başlığı altında 5.maddede kararlaştırıldığı, sözleşme ve eklerinde fiyatı belirtilmeyen fakat işin gereği yapılması gereken her türlü malzeme ve benzeri maliyetlerin birim fiyatlara dahil olduğu, birim fiyatlar dışında ilave bedel ödenmeyeceği, alt işverenin sabit birim fiyatlarda arttırım ve sözleşme şartlarında değişiklik yapılmasını talep edemeyeceğinin kararlaştırıldığı, işin süresi başlığı altında 6.maddede; 01.07.2016 tarihinde işe başlanacağı ve 28.02.2017 tarihinde tamamlanarak teslim edileceği, sözleşmenin 52.maddesinde belirtilen sebepler nedeniyle sürenin işe etkisi oranında uzatılabileceği, "proje teslimi" başlığı altında 8.maddede sözleşmenin imzalanması ile birlikte şartnameler ve ilk aşamada gerekli projelerin kopya halinde alt iş verene teslim edileceği, projelerin kalan kısmının işleri aksatmayacak şekilde alt iş verene peyder pey verileceği, alt işverene projelerin zamanında teslim edilememesi sebebiyle gecikmenin işlere etkisi oranında alt işverene süre uzatımı verileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 24.maddesinde alt işverenin hakedişlerinden %10 oranında nakit teminat kesintisi yapılacağının kararlaştırılacağı, sözleşmenin 31.maddesinde alt iş verenin kendi personeline karşı yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi halinde yapılmak zorunda kalınan ödemelerin alt işverenden rücuen tahsil edileceği, iş verenin rücu hakkının alt işverene yapması gereken ödemelerden tenkisat yaparak kullanma hakkına sahip olduğunun kararlaştırıldığı, sözleşmenin 32.maddesinde işçilerin ücretleri ve diğer hakları ile tesis ve malzeme bedellerinin alt iş veren tarafından düzenli olarak ödeneceği, zamanında ödenmeyen işçi haklarını alt işverenin nam ve hesabına işçilere ödemeye ve hakediş ve teminatlardan kesmeye yetkili olacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 37.maddesinde faturaların Türk Lirası para biriminde kesileceğinin, sözleşme kapsamı işlerin fiyatlandırılmasının yabancı para birimleri ile yapılması durumunda onaylı hakediş raporunda yer alan faturaya esas dövizli tutarların fatura tarihindeki TCMB Döviz satış kuru esas alınarak Türk Lirasına çevrileceği ve faturalandırılacağının kararlaştırıldığı, hakediş ödemelerinin hak edişe ait faturaya istinaden Türk Lirası olarak ödeneceği, dövizli anlaşılan fiyatlar için kur farkı talebinde bulunulamayacağı, ödemelerde ilgili hak ediş/ fatura dönemindeki kurların esas alınacağı, fatura karşılığı olmayan avans vb. diğer ödemelerin yapılmış olması halinde ödemelerin yapıldığı güne ait döviz satış kurunun esas alınacağı, sözleşmenin 40.maddesinde garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 10 yıl olduğu, yapılan imalat ve montajın garanti süresindeki tüm sorumluluğunun alt iş verene ait olduğu, sözleşmenin 48/e maddesinde tamamlama tarihinde işlerin ikmal edilmemesi halinde veya iş programının ara terminlerine uygulanmaması halinde gecikilen her gün için 20.000 TL gecikme cezası uygulanacağı, sözleşmenin 55.maddesinde sözleşme ile ilgili olarak alt işverene tebliği gereken tüm bildirimlerin sözleşmede belirtilen adresine gönderilmek suretiyle tebliğ edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/02/1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. Sayılı kararı ile Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 16/01/2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK'nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirileceğinden ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir.
Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir.
TBK'nın 474/1.maddesi gereğince açık ayıplar bakımından iş sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içerisinde tespit ettiği ayıpların yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İş sahibi bu külfetleri yerine getirmezse ayıp dolayısıyla kendisine tanınan haklardan yararlanamayacaktır. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumluluğunu gerektirmemekte, sadece ayıplı eser teslimi dolayısıyla sahip olduğu haklardan yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır.
TBK'nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zaman aşımı süresi içerisinde vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ilamı). YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli hertürlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkündür.
Somut olayda, eser sözleşmesinin varlığı ve işin teslim alındığı kabul edilmekle birlikte, yapılan işlerin bir kısmının ayıplı ve eksik ifa edildiği, işin süresinde teslim edilmediği ileri sürülmüştür. Dosyaya sunulan ihtarname ,mailler, hakediş ve faturalar ile bilirkişi raporu ve tespit raporundan; sözleşmede işveren sıfatı bulunan ... tarafından sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinden önce altişveren ...'ya işin süresinde tamamlanmadığı gerekçesi ile gecikme cezası düzenlendiğinin veya alt işveren ...'ya işin süresinde tamamlanmadığına dair bir bildirimde bulunulduğunun ispat edilemediği, dosyaya sunulan ve taraflarca inkar edilmeyen 31.03.2017, 23.03.2017, 10.04.2017, 21.04.2017, 23.05.2017, 30.05.2017, e-mail içeriklerinden gecikmenin proje değişikliklerinden ve ... tarafından hakedişlerdeki USD kurunun sabitlenerek ödeme yapılmasından kaynaklandığı, aksinin ... tarafından ispat edilemediği, birleştirilen dosyada ...' dan kaynaklanan gecikme sebebiyle alt işveren ... dan gecikme cezası-cezai şart talep edilemeyeceği, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 31.ve 32.maddesinde işçilerle ilgili yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde alt işveren ... cari hesabından veya teminatından kesinti yapılabileceğinin özel olarak düzenlendiği, ... tarafından ... adına yapılan SGK prim ve maaş ödemelerinin ... hakedişlerinden mahsup edildiği bu sebeple ...'nın ... 'dan işçilerin SGK primlerinin, prim gecikme cezalarının veya maaşlarının ... tarafından ödenmiş olması sebebi ile cezai şart talep edemeyeceği, birleştirilen dosyada işveren ...'nın yalnız ayıplı işlerin onarım bedelini talep edebileceği, asıl dosyada ayıplı iş bedelinin davacı ... alacaklarından mahsubu talebinde bulunulmadığı, bu talebin ayrı bir dava olarak ileri sürülmesinde ...'nın hukuki yararının bulunduğu ,mahkememizce icra edilen keşif sonucu tanzim ettirilen ve denetime elverişli 08/08/2022 tarihli bilirkişi raporu ile metraj hatasının düzeltildiği 11/01/2023 tarihli ek bilirkişi raporu ile ... tarafından rötuş mahiyetinde eksiklikler dışında işin tamamlanıp ...'yı teslim edildiği, mahkememizce icra edilen keşifte tespit edilen işlerin üçüncü kişilere tamamlattırıldığının ... tarafından ispat edilemediği, ayıplı işler nedeni ile yüzde bir nesafet kesintisi hesabıyla ...'nın ... dan 40.635,92-TL tazminat talep edebileceği, ...'nın 6-12.hakedişlerde tek taraflı olarak kur sabitlemesi nedeniyle ...'ya 394.929,32-TL eksik hakediş ödediği, ... tarafından yapılıp faturalandırılmayan işler nedeni ile ...'nın sözleşmenin 37.maddesi uyarınca yabancı para cinsinden olan alacağın Türk Lirası karşılığını talep edebileceğ,i ... tarafından yapılıp faturalandırılmayan işler nedeni ile ...'nın 430.764,99-TL alacaklı olduğu, sözleşmenin 24.maddesine göre hakedişlerden yapılan 282.402,05 TL nakit teminat kesintisinin dava tarihi itibari ile iade koşullarının oluştuğu ve asıl dosyada davacının toplam 394.929,32-TL+ 430.764,99-TL+282.402,05 TL = 1.108.096,36 TL alacaklı olduğu, malzeme bedeli ve fazlaya ilişkin talepler yönünden alacağın ispat edilemediği, asıl dosya davacısı tarafından ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği tarih konusunda bilgi ve belge ibraz edilmediği nazara alınarak 1.108.096,36 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, birleştirilen dosyada ayıplı işler nedeniyle 40.635,92-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
ASIL DOSYA YÖNÜNDEN;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1.108.096,36 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre tahsili gereken karar harcı 75.694,06 TL'den peşin yatırılan 7.586,56 TL ile ıslah harcı olarak yatırılan 15.950 TL'nin mahsubu sonrası bakiye 52.157,50 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
3-Davacı tarafından yatırılıp mahsubuna karar verilen harçlar toplamı 23.536,56 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 21.500,00 TL bilirkişi masrafı, 3.796,20 TL posta ve tebligat gideri 1.153,80 keşif harcı olmak üzere toplam 26.450,00 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre 21.224,57 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre 151.890,60 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davcıya verilmesine,
6-Davalı kendini vekili ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre 32.121,45 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
7-Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine,
BİRLEŞTİRİLEN MAHKEMEMİZİN 2018/230 ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
40.635,92-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre tahsili gereken karar harcı 2.775,83 TL'nin peşin yatırılan 2.916,84 TL'den mahsubu ile fazla yatırılan 141,01 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılıp mahsubuna karar verilen harç 2.775,83 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından bu dosya nedeniyle yapılan 13.500,00 TL bilirkişi masrafı, 250,00 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 13.750,00 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre 1.257,74 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı kendisini vekili ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davcıya verilmesine,
6-Davalı kendini vekili ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre hesap ve takdir edilen 62.504,88 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
7-Gider avansının kalan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine,
Dair, asıl dosyada davacı birleşen dosyada davalı vekili ile asıl dosyada davalı birleşen dosyada davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 29/02/2024

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP