DANIŞTAY VERGI DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1792 E.  ,  2024/30 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1792
Karar No : 2024/30

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde edildiği ve bu kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan vergi inceleme raporuna istinaden 2012 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda atıfta bulunulan vergi tekniği raporunun ihbarname ekinde tebliğ edilmemesinin esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve davacının savunma hakkını kısıtladığı gerekçesiyle dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen Vergi Mahkemesinin ısrar kararının, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, yargılama aşamasında mahkemece tesis edilmesi gereken hakkaniyete uygun yargılanma hakkının idare tarafından sağlanmadığı gerekçesine dayanılamayacağı, davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitlere yer veren vergi inceleme raporunun ihbarnameyle birlikte davacıya tebliğ edildiği, dolayısıyla uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyduğunu belirten ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı:
Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile davacının, 2003 yılında satın aldığı arsayı 2008 yılında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile 20 adet daire karşılığında müteahhide devrettiği, sözleşme uyarınca elde ettiği dairelerden 3 adedini 2011 yılında, 8 adedini 2012 yılında, 5 adedini 2013 yılında ve 1 adedini de 2014 yılında sattığı tespit edilmiştir.
Kişinin arsasını kat karşılığında müteahhide vermesi ve sonucunda bağımsız bölüm elde etmesi faaliyetini "arsanın alınması ve en nihayetinde elde edilen dairelerin satılması" şeklinde tanımlamak, arsa karşılığında elde edilen her bağımsız bölümün satışını tek başına faaliyet olarak nitelendirmemek gerekmektedir. Dairelerin sayısı, bir yılda veya muhtelif yıllarda satılması, birden fazla veya tek kişiye satılması faaliyetin devamlı olduğu anlamına gelmez. Zira faaliyet "arsanın alınması ve en nihayetinde dairelerin satılması" faaliyetidir. Bu nedenle uyuşmazlıkta, davacının "birden fazla arsa alıp müteahhide verme, karşılığında bağımsız bölüm alma" faaliyetinin olup olmadığına bakılması gerekir.
Aksi takdirde hayatın olağan akışı içinde kişilerin, 20-30 yıl önce satın alma suretiyle veya miras yoluyla edindikleri arsayı yıllar sonra müteahhide vererek karşılığında aldıkları bağımsız bölümleri satmaları halinde, bu satışların, sadece sayısına bakarak ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi, bu kişileri başta fatura basmak, yevmiye defteri tutmak, aylık beyanname vermek gibi yükümlülükler altına sokmayı da beraberinde getirir ki bu durumu Gelir Vergisi Kanunu'nun amaçladığı gerçek gelirin vergilendirilmesi ve ticari kazancın devamlılığı ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir.
Dolayısıyla, arsa edinip kat karşılığı müteahhide verme faaliyetinin sıklığına bakılarak Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde aranan devamlılığın gerçekleşip gerçekleşmediği, böylece ticari kazancın oluşup oluşmadığı belirlenmelidir. Sadece satılan bağımsız bölüm sayısının çokluğu esas alınarak devamlılık unsurunun gerçekleştiğini kabul etmek mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının 2012 yılında sattığı gayrimenkullerin kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği dairelerden oluştuğu dikkate alındığında, devamlı olarak ticari anlamda gayrimenkul alım-satımı yapıldığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu vergi ve cezayı kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini bozma kararına uygunluk yönünden inceleyerek reddeden Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuka uygunluğu yönünden yapılması gereken temyiz incelemesinin sonuçlandırılması için dosyanın gönderilmesi üzerine, bu yönden davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 18/10/2021 tarih ve E:2020/5938, K:2021/5241 sayılı kararı:
Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılması olduğu, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğunun devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.
Devamlılık unsuru, bir hesap dönemi içinde aynı veya ayrı faaliyet alanlarında ticari mahiyet arz eden işlemlerin birden fazla yapılmasını ifade etmektedir. Bu anlamda bir işlemin, bir yılda birden fazla defa yapılması, her yıl bir defa veya daha fazla şekilde müteakip yıllarda yapılması ya da birkaç yıl arayla yapılmasına karşılık periyodik olarak tekrar etmesi durumunda da bu faaliyetin devamlı olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bilindiği üzere genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı edinimin de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin satışındaki çokluk, gereksinimin ortadan kalkması durumunda veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenler kanıtlanmadığı takdirde kazanç sağlama amacının göstergesi kabul edilmelidir.
Uyuşmazlıkta, taşınmazların niteliği ve sayısı ile satışların devamlılığı dikkate alındığında, davacı tarafından kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca elde edilen söz konusu taşınmazların ticari kazanç elde etme maksadıyla satıldığı sonucuna varılmaktadır.
Dolayısıyla, davacının bu faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, matrah hesabının hukuka uygun olup olmadığı yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararı:
Vergi Mahkemesi aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek aksi yöndeki ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE,
2- ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/01/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X - KARŞI OY :
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.