DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/921 E.  ,  2023/2934 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/921
Karar No : 2023/2934

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ...
Hukuk Müşaviri ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Sendikası
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 02/11/2022 tarih ve E:2019/7247, K:2022/4911 sayılı kararının, iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in, 08/05/2018 tarih ve 30415 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 7. maddesinin 2. fıkrasının, 9. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarının, 10. maddesinin 1. fıkrasının iptali ile Yönetmeliğin dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 02/11/2022 tarih ve E:2019/7247, K:2022/4911 sayılı kararıyla;
6745 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun ek 9. maddesinde yapılan değişikliğin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu ve Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarih ve E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararı ile iptal talebinin reddine karar verildiğinden, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının yerinde görülmediği,
16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in bazı maddelerinde, 08/05/2018 tarih ve 30415 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile birtakım değişiklikler yapıldığı, devam eden süreçte her ne kadar dava konusu Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ise de; idari işlemlerin tesis edildikleri tarih itibarıyla yargısal denetime tabi tutulması gerektiği, ayrıca yeni Yönetmelikte de dava konusu düzenlemelere aynı veya benzer şekilde yer verildiği dikkate alındığında, uyuşmazlığın konusuz kaldığından bahsedilemeyeceği sonucuna varılarak işin esasına geçildiği,
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun -dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle - ek 9. maddesine atıfta bulunularak,
Yönetmeliğin dava konusu maddelerinin, Yükseköğretim Kurulu ile Hazine ve Maliye Bakanlığının (Mülga Maliye Bakanlığının) uygun görüşü bakımından incelenmesi;
3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinin 07/09/2016 tarih ve 29824 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6745 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile değişik son fıkrasında; birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde, döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususların, Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak, Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hükmüne yer verildiği,
Danıştay Sekizinci ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 30/03/2022 tarih ve E:2019/9996 sayılı ara kararı ile, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ve Hazine ve Maliye Bakanlığına (Mülga Maliye Bakanlığına), dava konusu Yönetmelik değişikliğine uygun görüş verilip verilmediği sorularak, buna ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi; Sağlık Bakanlığına ise, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ve Maliye Bakanlığından uygun görüş alınıp alınmadığı sorularak, buna ilişkin taslak ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine,
Ara kararına cevaben gönderilen evrakın incelenmesinden; Sağlık Bakanlığı tarafından, yönetmelik değişiklik taslağına ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı yazı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ve Maliye Bakanlığından görüş istenildiği, anılan yazıya istinaden, Maliye Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde sunduğu görüş formunda, dava konusu maddeye ilişkin olumlu ya da olumsuz bir görüşe yer verilmediği; Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, söz konusu Yönetmelik Taslağı hakkında ilgili kurul/komisyonlarca gerekli incelemeler yapıldıktan sonra Kurul görüşünün bildirileceği hususunun Sağlık Bakanlığına iletildiği, akabinde Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 18/10/2017 tarihli toplantısında yönetmelik değişiklik taslağının görüşüldüğü, karara bağlanan hususların Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Personel Dairesi Başkanlığının ... tarih ... sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığına iletildiği, dava konusu maddeye ilişkin olumlu ya da olumsuz bir görüşe yer verilmediği, bilahare konunun Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 11/04/2018 tarih ve 15 numaralı oturumunda ele alındığı, anılan oturumda oluşturulan ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 19/04/2018 tarih ve 2470 sayılı yazısı ekinde Sağlık Bakanlığına gönderilen görüş formunda, dava konusu maddeye ilişkin olumlu ya da olumsuz herhangi bir görüşün yer almadığının görüldüğü,
Bu durumda, söz konusu Yönetmeliğin dava konusu maddelerine, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığınca olumlu ya da olumsuz herhangi bir görüş bildirilmemesi suretiyle uygun görüş verildiği sonucuna varıldığı,
Öte yandan, Sağlık Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile, dava konusu Yönetmelik çerçevesinde hazırlanan "Protokol Taslağı" hakkında Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından talep edilen görüşe istinaden Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 23/05/2018 tarih (dava konusu Yönetmelik değişikliğinden sonra) ve 24 numaralı oturumunda alınan kararla, dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. ve 5. fıkraları yönünden protokolün uygulanmasında eğitim-öğretim açısından ciddi aksaklıklara sebebiyet vereceği belirtilerek, madde metninin, kendi önerileri doğrultusunda değiştirilmesinin uygun olacağı Sağlık Bakanlığına bildirilmiş ise de, anılan idarece Yönetmelik değişikliği taslağına ilişkin görüşün, daha önce ... tarih ve ... sayılı yazı ile gönderildiği dikkate alındığında, Yönetmelik değişikliğinin yürürlüğe girmesinden sonra protokol taslağına ilişkin görüş yazısında belirtilen husustan hareketle, anılan idarece dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 10. maddesinin 1. ve 5. fıkraları yönünden uygun görülmediğinin kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı,
Bu nedenle Yönetmeliğin şekil unsuru yönünden hukuka uygun olduğu görülmekle dava konusu maddelerinin diğer unsurları yönünden hukuka uygunluk denetimine geçildiği,
Yönetmeliğin, dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresi yönünden;
Dava konusu değişiklik ile, birlikte kullanılan sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli personel, öğretim elemanları ile eğitim görevlileri dâhil tüm tabiplerin, tam zamanlı görev yapacağı kuralının getirildiği,
3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinin 7. fıkrası ile Yönetmeliğin 14. maddesinde, birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemlerinin, kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütüleceğinin düzenlendiği,
Buna göre, çeşitli mevzuat hükümleri gereği (1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gibi) farklı çalışma rejimlerine tabi olan personel bakımından, anılan düzenlemede "tam zamanlı görev yapar" ibaresine yer verilmesinin, uygulamada karmaşaya sebebiyet vereceği gibi, üst hukuk normuna ve tam gün yasası olarak bilinen ilgili düzenlemelere yönelik Anayasa Mahkemesi kararlarına da aykırı olacağı,
Yönetmeliğin, dava konusu 10. maddesinin 1. fıkrası yönünden;
3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinin 3. fıkrasında, tıpta uzmanlık ve lisans eğitimlerinin, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda olduğu yönündeki açık düzenleme karşısında, program yöneticisinin anılan Kanun'a uygun olarak dekan tarafından belirlemesi gerekirken, program yöneticisinin başhekim tarafından görevlendirilmesi yönündeki dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına aykırı olduğu,
Yönetmeliğin, dava konusu diğer kısımları yönünden;
Düzenlemelerin, 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu gerekçesiyle;
Yönetmeliğin, dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresi ile 10. maddesinin 1. fıkrasının iptaline, Yönetmeliğin dava konusu diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Yönetmeliğin, dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresi yönünden; 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinde, birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ile bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle, en fazla üç yıl süreli sözleşme yapılabileceği, birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin ise Bakanlığın tabi olduğu mevzuata göre işletileceğinin düzenlendiği, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi uyarınca, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi oldukları ve bunların mesleki faaliyette ve serbest meslek icrasında bulunmalarının yasak olduğu, buna göre söz konusu personelin tam zamanlı görev yapacağına ilişkin düzenlemenin hukuka ve hizmet gereklerine uygun olduğu, Yönetmeliğin, dava konusu 10. maddesinin 1. fıkrası yönünden; 3359 sayılı Kanun’un ek 9. maddesinin 3. fıkrasında, birlikte kullanıma tabi birden fazla tesis olabileceği, her bir tesisin geneli için tesiste verilecek eğitim hizmetlerinden sorumlu olarak dekana yardımcı olmak üzere bir eğitim sorumlusu görevlendirileceği öngörülerek eğitim sorumlusunun görevlendirilme usulünün düzenlendiği, Kanun’un 6745 sayılı Kanun ile değişik mevcut hükmünün önceki düzenlemeden farklı olduğu, Yönetmelikte bu farklı durumun gözetildiği, 3359 sayılı Kanun ve Yönetmeliğin 8. maddesinde birilikte kullanılan sağlık tesisinde verilen eğitimin “tamamından sorumlu” olarak yapılacak görevlendirmenin düzenlendiği, Kanun hükmünün birim/program bazlı düzenleme getirmediği, program/birim eğitim sorumluluğu hususunda ek 9. maddede ve bu maddenin yaptığı atıf çerçevesinde 3359 sayılı Kanun’un ek 1. maddesi hükmünün uygulanacağı, bu çerçevede bu alanda başhekimin sorumlu olduğu, temyize konu kararın iptale ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 08/05/2018 tarih ve 30415 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bunun üzerine, davacı tarafından anılan Yönetmelik ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasının, Yönetmeliğin 9. maddesinin 1., 2. ve 3. fıkralarının ve 10. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun - dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte olan haliyle - ek 9. maddesinde, “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir. Ancak, büyükşehir olan iller dışındaki illerde eğitim ve araştırma hizmetleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verilebilir. Bu illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversiteler, tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapar.
Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanı ile üniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolü akdedilir.
Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere, ilgili mevzuata göre ilgili fakülte dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütülür. Dekan, hastane yöneticisinin görüşünü alarak varsa profesör, yoksa doçent unvanını haiz öğretim üyelerinden birini, doçent de yoksa yardımcı doçent veya eğitim görevlilerinden birini, eğitim sorumlusu olarak görevlendirir. Başhekim aynı zamanda üniversite yönünden sağlık uygulama ve araştırma merkezi müdürü sayılır. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisleri, Bakanlığın tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletilir ve tesis, üniversitenin görüşü alınarak Bakanlıkça atanan başhekim tarafından yönetilir. Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisinin kamu hastane birliği kapsamında olması hâlinde, o tesise ait yönetici görevlendirmeleri kamu hastaneleri birliği mevzuatı çerçevesinde yapılır. Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde mesai sonrası hizmetler için 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre ilave ücret alınmaz.
Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin döner sermaye hesapları, sadece birlikte kullanılan birimlerle sınırlı olmak ve birlikte kullanıma geçildikten sonraki tasarruflara etkili olmak kaydıyla birleştirilir. Ancak borcun mevcut bir taşınıra ilişkin olması durumunda protokolün imza tarihinden önceki borçlar, sağlık tesisinin döner sermaye bütçesinden karşılanır.
Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir.
2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (1) numaralı bendinde sayılan ve ilgili fakültenin temel tıp bilimlerinde görev yapan öğretim üyesi, öğretim görevlisi ve araştırma görevlisi ile birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapan personele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları esas alınarak Bakanlığın tabi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödeme yapılır. Üniversite rektörü, rektör yardımcıları, genel sekreteri, ilgili birimin dekanı ve dekan yardımcılarına 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince yönetici payı olarak yapılacak ek ödeme, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye hesabından yapılır.
Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemleri kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütülür.
Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabilir.
Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının sağlık tesisleri ile üniversitelerin sağlık bilimleri eğitimi veren birimleri arasında, döner sermayeleri ayrı olmak suretiyle sağlık hizmeti sunumu, eğitim, araştırma, halk sağlığını geliştirme ve kurumların diğer faaliyet alanlarında işbirliği yapılabilir. İşbirliği protokolleri, üniversitenin ve ilgisine göre Bakanlık birimleri veya bağlı kuruluşlarının teklifi üzerine, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak vali ile rektör arasında imzalanır. Üniversitenin sağlık bilimleri alanında faaliyet gösteren birimlerinde görev yapan öğretim elemanlarından işbirliği kapsamında Bakanlık ve bağlı kuruluşları sağlık tesislerinde ya da Bakanlık ve bağlı kuruluşları personelinden üniversitede çalıştırılacaklar, karşılıklı mutabakat ile protokol eki liste ile belirlenir.
Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hazırlanmış ve bu Yönetmelik Sağlık Bakanlığı tarafından 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yönetmeliğin, dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresi yönünden;
Bu fıkrada; birlikte kullanılan sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli personeller, öğretim elemanları ile eğitim görevlileri dâhil tüm tabiplerin tam zamanlı görev yapacağı ve eğitim ve araştırma faaliyetleri yanında, ilgili mevzuatında öngörülen nöbetler dâhil, sağlık hizmetlerinin aksatılmadan sürekli bir şekilde yürütülmesine yönelik çalışmaları yerine getirmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesinin 7. fıkrasında, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesine tabi oldukları, ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecekleri hükme bağlanmış, 657 sayılı Kanun'un 28. maddesinde ise, memurların Türk Ticaret Kanununa göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinde, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinde yürütülecek hizmetlere ilişkin olarak, birlikte kullanımdaki hastane tarafından üniversitenin tıp fakültesi ve diş hekimliği fakültesi öğretim elemanları ve bunların kadrosunda bulunan öğretim elemanı dışındaki diğer personelle, ilgili fakülte dekanının görüşü alınarak, yürütülecek hizmetlere ilişkin en fazla üç yıl süreli ayrı ayrı sözleşme imzalanabileceği, bu sözleşmelerde, sunulacak hizmetin niteliği, performans hedefleri ve süresi, mezuniyet öncesi ve mezuniyet sonrası eğitim ile bilimsel çalışmalara ilişkin yetki ve sorumlulukların belirtileceği düzenlenmiştir.
2547 sayılı Kanun'un geçici 64. maddesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararından, maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin haklı beklentilerinin korunarak faaliyetlerine devam edebilecekleri anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; Anayasa Mahkemesinin anılan kararı uyarınca, 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin, bu faaliyetlerine devam edebilecekleri, 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 7. fıkrasında ise, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda bulunanların, belirli kadro sınırları dahilinde, kurumsal sözleşme yapılmak suretiyle ve ancak mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecekleri, bunun dışında tabip öğretim elemanlarının ise, 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi oldukları ve mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları, Anayasa Mahkemesinin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı uyarınca, 18/01/2014 tarihi itibarıyla usulüne uygun olarak muayenehane işletmekte olan veya özel sağlık kuruluşunda çalışmak suretiyle serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerinin de söz konusu faaliyetlerine mesai dışında devam edebilecekleri anlaşıldığından, dava konusu "tam zamanlı görev yapar" ibaresinin 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde belirtilen ve 657 sayılı Kanun'un 28. maddesine tabi personeller ile öğretim elemanları ve eğitim görevlileri dâhil tüm tabiplere yönelik bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre, birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde yürütülen eğitim, araştırma ve sağlık hizmetlerinin, etkin ve verimli biçimde sunulmasını temin etmek amacıyla düzenlendiği anlaşılan, Yönetmeliğin, dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresinde hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla; temyize konu kararın, Yönetmeliğin, dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresinin iptaline ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Kararın, Yönetmeliğin dava konusu diğer kısımları yönünden;
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Sekizinci ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulu kararının, Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresi dışındaki kısımları, aynı gerekçeler ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Danıştay Sekizinci ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun temyize konu 02/11/2022 tarih ve E:2019/7247, K:2022/4911 sayılı kararının, Yönetmeliğin dava konusu 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresinin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA oyçokluğuyla, Yönetmeliğin dava konusu diğer kısımları yönünden davanın reddine ilişkin kısımlarının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 30/11/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY
X- 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin bazı maddelerinde, 08/05/2018 tarih ve 30415 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile birtakım değişiklikler yapılmış, devam eden süreçte ise, anılan Yönetmelik 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesi ile tamamen yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu durumda; Dairece, uyuşmazlığın konusu kalmadığı gerekçesiyle işin esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmak suretiyle verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Belirtilen nedenle temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- Dava konusu değişiklik ile, birlikte kullanılan sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli personel, öğretim elemanları ile eğitim görevlileri dâhil tüm tabiplerin tam zamanlı görev yapacağı kuralı getirilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesinin 7. fıkrasında; birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemlerinin kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütüleceği açıkça düzenlenmiş olup, birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan tüm personelin özlük işlemleri yönünden kendi mevzuatına tabi olacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Nitekim, bu kurala uygun olarak, Yönetmeliğin 14. maddesinde de aynı yönde düzenlemeye yer verilmiştir.
Buna göre, çeşitli mevzuat hükümleri gereği (1219 sayılı Tababet ve Şaubatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gibi) farklı çalışma rejimlerine tabi olan personel bakımından, anılan düzenlemede "tam zamanlı görev yapar" ibaresine yer verilmesi uygulamada karmaşaya sebebiyet vereceği gibi üst hukuk normuna ve tam gün yasası olarak bilinen ilgili düzenlemelere yönelik Anayasa Mahkemesi kararlarına da aykırı olacaktır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin temyize konu kararın, Yönetmeliğin 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "tam zamanlı görev yapar" ibaresinin iptaline ilişkin kısmına yönelik temyiz isteminin reddi ile, kararın bu kısmının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.