DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/675 E.  ,  2023/1909 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/675
Karar No : 2023/1909

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... AŞ
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/10/2022 tarih ve E:2016/3849, K:2022/3617 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Samsun Bölge Müdürlüğü'nce davacı şirket hakkında tesis edilen 27/06/2016 tarih ve 8.852,00-TL tutarlı İdari Para Cezası Karar Tutanağı ve anılan kararın dayanağı olan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti:Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/10/2022 tarih ve E:2016/3849, K:2022/3617 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (ğ), (l),(n), (s) ve (y) bentlerine, 37. maddesinin 4. fıkrasına, 60. maddesinin 5. fıkrasına; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Elektronik haberleşme tesislerine ilişkin yükümlülüklerin ihlâli" başlıklı 36. maddesine; Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in "Amaç" başlıklı 1. ve 9. maddelerine yer verildikten sonra,
Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Aktarılan mevzuata göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun, telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, elektronik haberleşme sektöründe kullanılacak her çeşit sistem ve cihazların, uyumlaştırılmış ulusal standartlarını yayımlatmak ve uygulanmasını sağlamak, teknik düzenlemelerini yapmak, piyasa denetimini yapmak ve/veya yaptırmak, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulama, bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmakla görev ve yetkili olduğu; Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 5809 sayılı Kanun'un 37. maddesine dayanılarak hazırlandığının anlaşıldığı,
Yönetmeliğin dava konusu kuralının, 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 22/05/2015 tarih ve E:2011/2352, K:2015/1943 sayılı kararıyla anılan maddenin iptali üzerine 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğinin görüldüğü; anılan maddenin iptaline ilişkin kararda, "Yönetmeliğin 9. maddesinin ikinci fıkrası incelendiğinde;
Kurumun, 5809 sayılı Kanun'un kendisine verdiği görevleri yerine getirebilmesi için piyasanın denetlenmesine imkân sağlayacak ve tüketicileri koruyabilecek nitelikte düzenlemeler yapması gerekmektedir.
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin beşinci fıkrasında, elektronik haberleşme cihazlarına yönelik bildirimlerin yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme noktasında Kuruma görev verilmiş olup, bu usul ve esaslara aykırılık hâlinde işlemecilere idarî para cezası uygulanacağına ilişkin kurala da verilmiştir.
Dava konusu fıkrada ise, 'Güvenlik Sertifikasının düzenlenme tarihinden itibaren en geç 120 gün içinde; sistem işletmeye alınır ve gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formunun aslı Kuruma teslim edilir. Sistemin işletmeye alınmaması nedeni ile EK-3 Ölçüm Değerleri Formunun süresi içinde gönderilmemesi hâlinde Güvenlik Sertifikası iptal edilir. Ancak, aynı yer için yeniden Güvenlik Sertifikası müracaatı yapılabilir.' düzenlemesi yer almıştır.
Anılan fıkrada, cihazın işletmeye alınmasının ardından ölçümlerin ne kadar sürede yapılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı gibi, güvenlik sertifikasının alınması sonrasında cihazın işletmeye alınması ve ölçümlerin yapılmasına yönelik 120 günlük uzun bir süre verildiği de görülmektedir.
Sonuç olarak bu düzenlemeyle, bir işletmecinin güvenlik sertifikasını aldığı gün cihazını işletmeye açması durumunda, işletmeciye 120 gün boyunca ölçüm yapmama veya ölçüm sonuçlarını Kurum'a bildirmeme imkânı tanınmaktadır.
Bu itibarla, çevre ve insan sağlığının korunması amacıyla, piyasanın yeterince denetlenmesine imkân sağlayacak ve tüketicileri koruyabilecek nitelikte usul ve esasların belirlenmediği dava konusu fıkrada hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesine yer verildiğinin görüldüğü, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/05/2016 tarih ve E:2015/3645, K:2016/2089 sayılı kararıyla anılan kararın onanmasına karar verildiği, 31/01/2018 tarih ve E:2016/4800, K:2018/171 sayılı kararıyla da davalı idarenin karar düzeltme isteminin reddine karar verildiği,.
Dairelerinin kararında da belirtildiği üzere, Yönetmeliğin davaya konu maddesinin eski hâlinde cihazın işletmeye alınmasının ardından ölçümlerin ne kadar sürede yapılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve güvenlik sertifikasının alınması sonrasında cihazın işletmeye alınması ve ölçümlerin yapılmasına yönelik 120 günlük uzun bir süre verildiğinin görüldüğü, Yönetmeliğin 09/10/2015 tarih ve 29497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu maddesinde ise bu aykırılıklar giderilerek, güvenlik sertifikasının düzenlenme tarihinden itibaren en geç 120 gün içinde sistemin işletmeye alınacağı ve sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içerisinde gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formu'nun aslının Kuruma teslim edileceği kuralına yer verildiği, böylece çevre ve insan sağlığının korunması amacıyla, piyasanın yeterince denetlenmesine imkân sağlayacak ve tüketicileri koruyabilecek nitelikte usul ve esasların belirlendiği, davacının iddialarının dava konusu kuralı kusurlandırıcı nitelikte olmadığının anlaşıldığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un 37. maddesinin verdiği yetkiye istinaden üst hukuk kuralına uygun olarak düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu kuralda hukuka aykırılık bulunmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Samsun Bölge Müdürlüğü'nün 27/06/2016 tarihli İdari Para Cezası Karar Tutanağı Yönünden;
Davacı şirket tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 36. maddesinin 2. fıkrasında bildirimin geç yapılmasına değil, hiç yapılmamasına müeyyide öngörüldüğü iddia edilmiş ise de, anılan kuralda "Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde elektronik haberleşme tesisleri ile ilgili bildirimlerin yapılmaması" ibaresine yer verildiği, bu kapsamda yapılacak bildirime ilişkin olarak Kurum tarafından belirlenen usûl ve esaslara dair dava konusu kuralda da "sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içerisinde gerekli ölçümler yapılarak EK-3’de yer alan Ölçüm Değerleri Formu'nun aslı Kuruma teslim edileceği" belirtilerek sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içinde gerekli bildirimlerin yapılması gerektiği, başka bir anlatımla 7 iş günü içinde bildirimde bulunulmadığı takdirde idari para cezası verileceği anlaşıldığından, davacının iddiasının geçerli görülmediği,
Bu bağlamda, 22/06/2016 tarihinde "Artvin Yusufeli Yolu, Parsel no:…, Turkcell İstasyonu Yanı, … Köyü Merkez/ARTVİN” adresinde kurulan M2377 Site ID’li istasyon mahallinde net monitör cihazı ile yapılan denetimde istasyonun faal olduğunun tespit edildiği, 22/06/2016 tarihli Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Samsun Bölge Müdürlüğü Sabit Telekomünikasyon Cihazı Kontrol Raporu'nda, davacı şirket tarafından 21/12/2015 tarihinde sistemin faaliyete geçirildiğinin ölçüm değerlerinin zamanında bildirilmediğinin belirtildiği, davacı tarafından bu durumun aksini kanıtlar bir bilgi ve belge de sunulmadığı dikkate alındığında, davacı şirket tarafından Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 9. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen süre içinde sistem bildiriminde bulunulmadığı açık olduğundan, idari para cezasına konu fiilin sübuta erdiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun ve anılan Yönetmeliklere uygun olarak tesis edilen dava konusu Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Samsun Bölge Müdürlüğü'nün 27/06/2016 tarihli İdari Para Cezası Karar Tutanağı'nda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, idari para cezasının dayanağı bulunmadığı; idari yaptırımlar yönetmeliğinin 36. maddesinin 2. fıkrasında müeyyide öngörülen ihlal fiillerinin tahdidi olarak sayıldığı; kendilerine atfedilen ihlal fiili ve dayanak yönetmelik hükmü karşılaştırıldığında, söz konusu hüküm ile bildirimin geç yapılmasına değil, bildirimin hiç yapılmamasına müeyyide öngörüldüğü ancak uyuşmazlıkta bu duruma dikkat edilmediği; keyfi ve yoruma dayalı bir şekilde para cezası uygulanamayacağı; sistemi işletmeye aldıktan sonra "Ölçüm Değerleri Formu"nun süresi içinde gönderilmemesi halinde herhangi bir yaptırım öngörülmediği; sistemin ne zaman faaliyete geçtiğinin açıkça ortaya konulmamasına rağmen sistemin faaliyete geçmesini müteakip 7 iş günü içinde "Ölçüm Değerleri Formu"nun Kuruma teslim edilmemesinin yaptırıma bağlandığı; faaliyete geçme tarihi olarak EMR ölçümünün yapıldığı ölçüm raporunda yer alan tarihin dikkate alınacağının belirtildiği düşünülecek olursa, özellikle 4.5 G sistemleri için binlerce saha ölçümü söz konusu olduğundan, 41 EMR firması tarafından EMR ölçümlerinin 7 iş günü içinde yapılmasının imkansız olduğu; söz konusu yönetmelikte "Öçüm Değerleri Formu"nun davalı Kurum'a gönderilmesi için sürenin ne zaman başlayacağı hususunda bir açıklık olmadığı; dava konusu madde metninde yer alan "7 iş günlük süre"nin Kurum'a bildirim için öngörülen bir süre olmadığı, açık biçimde "gerekli ölçümlerin yapılması için" öngörülen bir süre olduğu; idari para cezasının "ölçülülük" ilkesi ile bağdaşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 12/10/2022 tarih ve E:2016/3849, K:2022/3617 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 12/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.