DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2648 E.  ,  2024/61 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/2648
Karar No : 2024/61

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnorganik Kim. San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K: ... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kırklareli Belediyesince 03/05/2016 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İçme Suyu Arıtma Tesisi Tamir, Tadilat ve Revizyonu Yapım İşi" ihalesiyle 04/10/2016 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Suyun Kalitesinin Artırılması İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunun tespit edildiğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile toplam 159.600,00-TL kesin teminat tutarının davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davacı tarafından, sözleşmenin feshinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinin ileri sürüldüğü, ancak sözleşmenin feshi işleminin işbu davanın konusu olmadığı, dava konusu işlemin kesin teminatların irat kaydedilmesinden ibaret olduğu, fesih bildiriminin usulüne uygun olarak yapılmış olup olmamasının kesin teminatların irat kaydedilmesi işleminin yapılmasını etkilemediği;
Davalı idare tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "İçme Suyu Arıtma Tesisi Tamir Tadilat ve Revizyonu Yapım” işi ihalesine teklif sunulması sırasında davacı tarafından, iş deneyim belgesi olarak sunulmuş olan faturanın ihale dosyasında bulunmadığının Sayıştay incelemesi neticesinde tespit edildiği, faturanın onaylı suretinin davalı idare tarafından davacıdan istenildiği, davacı tarafından sunulamaması üzerine, faturayı düzenleyen vergi dairesi ile davacının mükellef kaydının bulunduğu vergi dairesinden bilgi talep edildiği, söz konusu vergi dairelerinden alınan bilgilerden, faturanın vergi dairelerinde bulunmadığının ve davacı tarafından katma değer vergisi beyannamelerinde beyan edilmediğinin tespiti sonucunda dava konusu işlemin tesis edildiği, fatura aslının ve o işe ait sözleşmenin davacı tarafından ibraz edilemediği, alınan ücrete dair vergi kaydının da bulunmadığı, faturada belirtilen 718.620,00-TL hizmet alımının gerçek olduğunun davacı tarafından ispat edilemediği, anılan ihaleye ilişkin tespit doğrultusunda İçişleri Bakanlığı tarafından davacı hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilen davacı tarafından yüklenilmiş işler kapsamında düzenlenen kesin teminatların irat kaydedilmesine yönelik dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; mevzuatta, yüklenicinin ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilip, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin düzenlendiği, ancak idareye olan taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması koşuluyla; ivediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması koşullarının varlığı hâlinde yükleniciden taahhüdünü tamamlamasının istenebileceği, bu durumun yüklenicinin kesin teminatlarının irat kaydedilmesine engel olmayacağı, yüklenicinin ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edildiği tarih itibarıyla sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı;
Davacı tarafından, 4735 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca sözleşmenin feshedildiğinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinin ileri sürüldüğü, ancak dava konusu işlemin sebep unsurunun, davacının ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun’da düzenlenen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi olduğu;
Davacı tarafından sözleşmelerin tasfiyesine yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davalarda istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek, davacının ihale sürecinde içeriği itibarıyla doğruluğu ortaya konulamayan faturayı sunmasının ihale sürecine ait yasak fiil ve davranışlardan olduğu, ancak yapım işine ait ihale şartnamesinde ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri arasında diğer şartlarla birlikte mesleki yeterliliğe ilişkin belge olarak diplomanın aranması ve yapım işine ait yüklenimin tamamlaması ve geçici kabul işleminin davalı idarece yapıldığı dikkate alınarak, davalı idare tarafından, taahhüdün davacıya tamamlattırılmasına ilişkin şartların oluşup oluşmadığı araştırılmadan sözleşmenin tasfiye edilmesinin hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle anılan işlemlerin iptaline karar verildiği, ancak bu hususun kesin teminatların irat kaydedilmesini engellemediği;
Bu itibarla, davacı tarafından ihalede içeriği itibarıyla yanıltıcı belge kullanıldığı, bu nedenle kamu ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklandığı, yasaklama kararına karşı açılan davanın reddedildiği anlaşıldığından, kesin teminatın irat kaydedilmesine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak istinaf isteminin belirtilen gerekçelerle reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/02/2023 tarih ve E:2018/2543, K:2023/535 sayılı kararıyla; ihale sürecinde sahte belge sunmanın yasak olduğu ve sahte belge sunulduğunun idare tarafından sözleşmenin akdedilmesinden sonra tespit edilmesi hâlinde kesin teminatın irat kaydedileceği, yapım işleri ihalelerinde, iş deneyiminin tevsiki amacıyla mimar ve mühendise ait mezuniyet belgesinin sunulabileceği, anılan amaçla sözleşmenin ve faturanın sadece alım işleri ihalelerinde sunulabileceği, uyuşmazlık konusu ihale bakımından isteklilerin mezuniyet belgelerini sunarak iş deneyimlerini tevsik edebilecekleri,
Davalı idare tarafından 03/05/2016 tarihinde uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği ve ihalenin davacının uhdesinde kalmasından sonra sözleşmenin akdedildiği, davalı idare nezdinde Sayıştay tarafından gerçekleştirilen denetim kapsamında, anılan ihaleye davacı tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşme ve faturanın 28/11/2016 tarihinde istenildiği, davacı tarafından 29/11/2016 tarihinde verilen cevapta, iş deneyim belgesinin İdarî Şartname'nin 7. maddesi uyarınca sunulduğu ve evrakların muhafazasının ihale komisyonunun sorumluluğunda olduğunun ifade edildiği, ancak idare tarafından İçişleri Bakanlığından bilgi talebine yönelik 21/12/2016 tarih ve 694 sayılı yazıda, davacının daha sonra faturanın onaysız bir örneğinin e-posta aracılığıyla taraflarına gönderildiğinin belirtildiği ve bunun üzerine vergi dairelerine anılan faturanın beyan edilip edilmediğinin sorulduğu, gelen cevaplar uyarınca da dava konusu işlemin tesis edildiği,
03/05/2016 tarihli ihalede, davacı tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgeye yönelik uyuşmazlığın açıklığa kavuşturulabilmesi için Dairelerinin 19/10/2022 ve 22/12/2022 tarihli ara kararlarıyla davalı idareden, 03/05/2016 tarihli ihaleye davacının sunmuş olduğu teklif dosyasının onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin, 28/11/2016 tarih ve 603 sayılı kararının dayanağı olan Sayıştay denetmeninin yazısının onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin, anılan ihaleye teklif sunan davacının iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunduğu belge (sözleşme, fatura, diploma) hakkında davacının iddiaları da dikkate alınarak açıklama yapılmasının, davalı idarenin 21/12/2016 tarih ve 694 sayılı işleminde faturanın onaysız suretinin gönderildiği belirtilen e-posta hakkında açıklama yapılmasının ve anılan e-postanın onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin, davalı idare tarafından 04/10/2016 tarihli ihaleye davacının sunmuş olduğu teklif zarfının onaylı ve okunaklı bir örneğinin gönderilmesinin, anılan ihaleye teklif sunan davacının iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunduğu belge (... tarih, ... sayılı ve 1.160.000,00-TL tutarlı İş Deneyim Belgesi) hakkında davacının iddiaları da dikkate alınarak açıklama yapılmasının istenilmesine karar verildiği, davalı idarece verilen cevaplarda, anılan e-postaya yer verilmediği, istenilen açıklamalarda da bulunulmadığı,
Bu durumda, davacı tarafından ihale sürecinde sahte belge sunulduğu iddiasıyla, kesin teminatlarının irat kaydedilmesine karar veren idarenin, bu iddiasının doğruluğunu ispat külfeti altında olduğu, ihalenin bir yapım işi ihalesi olduğu ve yapım işi ihalelerinde iş deneyiminin tevsiki amacıyla fatura ve sözleşme sunulamayacağı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve İdarî Şartname uyarınca, iş deneyiminin tevsiki amacıyla mimar ve mühendisler tarafından mezuniyet belgesinin sunulabileceği, davacı şirketin ortağının makine mühendisliği diplomasına sahip olduğu ve 29/11/2016 tarihli cevabında İdarî Şartname uyarınca gerekli belgelerin sunulduğu, ayrıca belgelerin saklanması konusunda idarenin sorumlu olduğunun ifade edildiği, idare tarafından sözleşme ve faturanın e-posta aracılığıyla sunulduğunun iddia edildiği, fakat Dairece 19/10/2022 ve 22/12/2022 tarihlerinde yapılan ara kararlarına verilen cevaplarda, anılan e-postaya yer verilmediği gibi istenilen açıklamalarında yapılmadığından uyuşmazlık konusu sözleşme ve faturanın ihale kapsamında idareye sunulduğunun her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulamadığı,
Öte yandan, 213 sayılı Kanun'da sahte fatura, gerçek bir muamele veya durum olmadığı hâlde bunlar varmış gibi düzenlenen fatura olarak tanımlandığı, uyuşmazlık konusu faturaların Vergi Dairelerine ibraz edilmemiş olmasının, anılan faturaların sahte olduğunu tek başına ortaya koymayacağı,
Bu itibarla, sebep unsurunun gerçeğe uygunluğu hukuken kabul edilebilir bir şekilde ortaya konulamadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin gerekçeli reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davacı tarafından 4735 sayılı Kanun'un 22. maddesinden hareketle sözleşmenin feshedildiğinin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinin ileri sürüldüğü, İdare Mahkemesince bu iddiaya, sözleşmenin feshi işleminin bakılan davanın konusu olmadığı, dava konusu işlemin aynı Kanun'un 21. maddesi uygulanarak kesin teminatların irat kaydı olduğu ve fesih bildiriminin usulüne uygun olarak yapılmış olup, olmamasının bu işlemi hukuka aykırı hale getirmeyeceği gerekçesiyle itibar etmediği, dava konusu işlemin sebep unsurunun, davacının ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi ve bu durumun tespit edildiği tarih itibarıyla sözleşmesinin feshedilmiş sayılarak, kesin teminatlarının irat kaydı olduğu,
Dava dosyasının ve UYAP marifetiyle ilgili dosyaların birlikte incelenmesinden; teminatı irat kaydedilen ihalelere ait olarak, davalı idare tarafından sözleşmelerin tasfiyesine girişildiğinin davacıya bildirimi üzerine, bu işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların ... İdare Mahkemesinin ... tarihli, E:... , K:... sayılı ve aynı tarih ve E:... , K:... sayılı kararlarıyla reddedildiği; bu kararların davacının istinaf başvurusu üzerine, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... ve K:... sayılı kararlarıyla kaldırılarak, davacının ihale sürecinde içeriği itibarıyla doğruluğu ortaya konulamayan faturayı sunmasının ihale sürecine ait yasak fiil ve davranışlardan olduğu sonucuna ulaşılmakla birlikte, yapım işine ait ihale şartnamesinde ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri arasında diğer şartlarla birlikte mesleki yeterliliğe ilişkin belge olarak diplomanın aranması ve yapım işine ait yüklenimin tamamlaması ve geçici kabul işleminin davalı idarece yapıldığı dikkate alınarak, davalı idare tarafından, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunup, bulunmadığı" ve ivediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunup bulunmaması veya taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olup olmaması veya yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olup olmaması hallerinin araştırılıp, bunun sonucuna göre öncelikle sözleşmeyi feshetmeyip, davacıdan taahhüdünün tamamlamasının istenilmesi gerekirken, bu yolda bir değerlendirme yapılıp, işlem tesis edilmeden sözleşmenin feshedimiş sayılması ve sonuçta sözleşme hesabının genel hükümlere göre tasfiyesine girişilmesinde hukuka ve Kanuna uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptal edildiği,
Ancak bu durumun, yani davalı idarenin zaten tamamlanmış olan ihale konusu işe ait sözleşmeyi tasfiye edemeyecek olması, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde yer alan "Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26. madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir." kuralının uygulanmasına engel oluşturmadığı,
Nitekim, davacı tarafından yüklenilen işe ait ihale dosyasında içeriği itibarıyla yanıltıcı belge kullanıldığı, sözleşme öncesinde bu yasak fiil ve davranışı nedeniyle hakkında 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesinin yollamada bulunduğu aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği, yasaklama kararının iptali istemiyle İçişleri Bakanlığına karşı açılan davanın ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla reddedildiği, kendisinden kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarı kadar ceza tahsil edilebilecek olan davacının bunun yerine kesin teminatlarının irat kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, bahsi geçen ilk ihaleye ilişkin olarak kendileri tarafından özel sektöre gerçekleştirilen iş kapsamında sözleşme ve eki faturaların sunulmadığı, söz konusu işin yapım işi olması nedeniyle sözleşme ve eki faturaların sunulması halinde zaten tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, kendileri tarafından iş deneyiminin tevsiki kapsamında sunulan belgenin mühendis diploması olduğu, bu kapsamda kendileri hakkında sahte fatura sunularak yasak fiil ve davranışta bulunulduğu gerekçesiyle bir dizi işlem tesis edilmiş ise de esas itibarıyla davalı idareye kendileri tarafından sunulan bir faturanın bulunmadığı, bahsi geçen faturanın ... Asansör Ltd. Şti. ile kendileri arasında kesilen bir fatura olduğu, söz konusu firmanın davalı idare ile de iş yapan bir firma olması nedeniyle faturanın davalı idarece bu yolla temin edildiği, Mahkemece iş bitirme belgesi olarak sunulan diplomanın gerçek olup olmadığının araştırılarak karar verilmesi gerekirken sadece davalı idarece ortaya atılan bir iddia kapsamında değerlendirme yapılarak karar verildiği, ikinci ihaleye ilişkin olarak herhangi bir usulsüzlük iddiası bulunmamasına karşın söz konusu ihalede de teminatın irat kaydedilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava daireleri ile bölge idare mahkemelerinin temyize tabi kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3.Bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de İstanbul Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 22/01/2024 tarihinde, kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı ısrar kararının, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/02/2023 tarih ve E:2018/2543, K:2023/535 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.