DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2310 E.  ,  2023/3061 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/2310
Karar No : 2023/3061

TEMYİZ EDENLER:
I- (DAVACI): … Elektrik Üretim Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …

II-(DAVALILAR):
1- … Kurumu
VEKİLİ: Av. …

2- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: Huk. Müş. …

DİĞER DAVALI: … Bakanlığı
VEKİLİ: Huk. Müş. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/11/2022 tarih ve E:2019/1085, K:2022/4350 sayılı kararının, taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Aslancık Barajı ve Hidroelektrik Santrali (HES) üretim tesisine ait 2018 yılı hidroelektrik kaynak katkı payı bedelinin 31/01/2019 tarihine kadar ödenmesi gerektiğine ilişkin DSİ Genel Müdürlüğü Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı sayılı işlemin; 26/12/2007 tarih ve 26738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, K2 değerine esas 2007 yılı Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı'nın (TORETOSAF) belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının; 18/12/2018 tarih ve 30629 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının ve katkı payı hesaplamasında dikkate alınan 26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik'in Ek-1'ine 12/08/2006 tarih ve 26257 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile eklenen "Hidroelektrik Kaynak Katkı Payının Esasları, Hesaplama Şekli ve Ödenmesi" başlıklı 38/A maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/11/2022 tarih ve E:2019/1085, K:2022/4350 sayılı kararıyla;
Davalıların usule yönelik itirazları ile davacının bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin talebi yerinde görülmemiş,
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 29. maddesine, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanun'un 3. maddesinin (12) numaralı bendine yer verilmiş,
Dava Konusu Düzenleyici İşlem Yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin, 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 21. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, buna göre davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı görülmekle birlikte, Yönetmeliğe dayalı uygulama işlemi bulunduğundan, iptal isteminin, Yönetmeliğin yetki unsuru yönünden hukuka uygun olmadığı ve TORETOSAF değerinin kullanılmasını düzenlediği iddialarıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği,
Yönetmeliğin dayanağı olarak gösterilen 6200 ve 4628 sayılı Kanun'larda yetkiye ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte, 3154 sayılı Kanun'un "Bakanlığın düzenleme görev ve yetkisi" başlıklı 28. maddesinde, "Bakanlık, Kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir" kuralına yer verildiği,
Bununla birlikte, 31/08/2007 tarih ve 26629 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Bazı Kuruluşların Bağlı ve İlgili Olduğu Bakanlıkların Değiştirilmesine Dair Tezkere ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na bağlı bulunan DSİ Genel Müdürlüğü'nün Çevre ve Orman Bakanlığı'na bağlanmasına karar verildiği,
Bu itibarla, 3154 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla çıkarılmasına ilişkin yetkinin DSİ Genel Müdürlüğü'nün bağlı olduğu Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na ait olduğu anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik kuralında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, davacı şirketin, Yönetmeliğin TORETOSAF değerinin kullanılmasını düzenlemesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu iddiasına itibar edilmediği,
Dava Konusu … tarih ve … sayılı Kurul Kararı Yönünden;
Dava konusu Kurul kararının tesis edildiği tarih itibarıyla elektrik piyasasında hidroelektrik katkı payının güncellenmesinde katsayı olarak kullanılması dışında, TORETOSAF'ın iki önemli işlevi bulunduğu; bunlardan ilkinin, 5346 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (c) bendinde 29/12/2010 tarih ve 6094 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile yapılan değişiklik öncesinde, "Bu Kanun kapsamında satın alınacak elektrik enerjisi için uygulanacak fiyat; her yıl için, EPDK’nın belirlediği bir önceki yıla ait Türkiye ortalama elektrik toptan satış fiyatıdır." kuralı gereği 5346 sayılı Kanun kapsamında satın alınan elektrik enerjisi için uygulanacak fiyat olması olduğu; ikinci olarak ise, mülga 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Lisans genel esasları ve lisans türleri" başlıklı 3. maddesinin dağıtım lisansına ilişkin ilgili kısmında yer alan, "Özel sektör dağıtım şirketleri, dağıtım veya perakende satış faaliyeti dışında, üretim lisansı almak ve hesapları ayrı tutulmak kaydıyla üretim tesisi kurabilir ve sahibi olduğu veya iştirak ilişkisinde bulunduğu üretim şirketi veya şirketlerinden ülke ortalama elektrik toptan satış fiyatını geçmeyecek fiyattan elektrik enerjisi satın alabilir." kuralı gereği dağıtım şirketlerinin iştiraki olan elektrik üretim şirketlerinden satın alabilecekleri elektrik enerjisi fiyatlarının üst sınırını oluşturması olduğu; diğer bir deyişle, TORETOSAF'ın yalnızca hidroelektrik katkı payının güncellenmesinde katsayı olarak kullanılmak için değil, elektrik piyasasında farklı işlevleri bulunması nedeniyle hesaplandığı,
Davacı şirketin SKHA'yı imzaladığı tarihte yürürlükte bulunan 26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'e ekli tip su kullanım hakkı anlaşmasının hidroelektrik kaynak katkı payının esasları, hesaplama şekli, güncellenmesi ve ödenmesine ilişkin 38/A maddesinde, katkı payının K güncelleştirme katsayısı ile güncelleneceğinin, K katsayısının K=K1/K2 olarak hesaplanacağnın, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki TORETOSAF değeri olduğunun, K2 değerinin ise teklif yılındaki TORETOSAF değeri olduğunun kurala bağlandığı; bu durumda, davacı şirket 21/10/2007 tarihinde DSİ tarafından gerçekleştirilen katkı payı toplantısına katılarak teklifte bulunduğundan davacı açısından üretim lisansı boyunca katkı payı güncellenmesi hesabında K2 değerinin 2007 yılı için belirlenen TORETOSAF olacağı,
TORETOSAF'ın, 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (12) numaralı bendinde, "Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalaması" olarak tanımlandığı, Kanun'da yer alan tanım incelendiğinde, "yılı içerisinde uygulanan toptan satış fiyatlarının ortalaması" ifadesinden, TORETOSAF'ın belirlendiği dönemden ileriye doğru gerçekleşmesi muhtemel tahmini bir değer olmadığı, yıl içerisinde gerçekleşen bir değeri ifade ettiği, bunun dışında TORETOSAF'ın hesaplanmasında dikkate alınacak veriler ve bu verilerin hesaplama ağırlıkları açısından EPDK'ya takdir yetkisi verildiğinin görüldüğü,
İdarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerektiği; idarelerin işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları ve bu yetkilerini kullanırken kamu hizmetinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerektiği; bu itibarla, kamu hizmetinin etkin ve düzenli bir şekilde yürütülmesi açısından, davalı EPDK tarafından TORETOSAF belirlenirken 5346 sayılı Kanun'da yer verilen tanım göz önüne alınarak belirleme yapılması gerektiği,
1- TORETOSAF'ın belirlenmesinde kullanılan verilerin niteliği açısından yapılan inceleme sonucunda;
2007 yılında serbest tüketici hakkını kullanan tüketicilerin tüketim miktarlarında ve sayılarında azalma olduğu, dağıtım şirketlerinin satışlarının ise öngörülenin üzerinde gerçekleştiği, bunun sebebinin serbest tüketici hakkını kullananların bu haktan vazgeçip dağıtım şirketlerinden elektrik enerjisi alma yoluna gittikleri, dağıtım şirketlerinin ise bu talebi ikili anlaşmalar yapma yoluna gitmeyerek PMUM nezdinde dengesizlik fiyatları üzerinden dengesizliğe düşerek karşıladıkları, 2007 yılında da elektrik tüketiminin büyük bölümünün tarifeleri düzenlemeye tâbi olan şirketler üzerinden gerçekleştiği hususları göz önüne alınarak TORETOSAF değerinin hesaplanmasında dikkate alınacak verilerin belirlendiği; bu verilerin belirlenmesinde, 2007 yılı TETAŞ satış fiyatı ve miktarı, portföy gruplarının satış fiyatı ve miktarı, dağıtım şirketlerinin PMUM'dan alış miktarları ve fiyatı, otoprodüktör, otoprodüktör grubu ve üretim şirketlerinin üretim miktarları ve onaylı perakande tek terimli diğer iller sanayi tarifeleri ile OG seviyesinde ortalama teknik kayıp oranlarının dikkate alındığı,
Bu itibarla, elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulmasında düzenleme ve denetleme yapmakla görevli davalı EPDK tarafından TORETOSAF hesap edilirken yukarıda sayılan nitelikteki veriler dikkate alınarak yapılan hesaplamada, kendisine Kanun ile verilen takdir yetkisi sınırları içinde kalındığından hukuka aykırılık bulunmadığı,
2- TORETOSAF'ın belirlenmesinde kullanılan verilerin niceliği açısından yapılan inceleme yönünden;
Öte yandan, 2007 yılı TORETOSAF değeri hesaplanırken; EÜAŞ'tan 2007 yılı 9 aylık fiili, 3 aylık tahmin edilen üretilecek enerji miktarı ve birim fiyatlarının, TETAŞ'tan 2007 yılı 9 aylık fiili satın alınan ve satılan, 3 aylık satın alınması ve satılması tahmin edilen enerji miktarı ve birim fiyatları ve TEİAŞ'tan 2007 yılı 9 aylık fiili ve 3 aylık tahmini elektrik üretim miktarları ile PMUM Ocak - Eylül 2007 (9 aylık) döneminde oluşan yük alma, sistem dengesizlik ve yük atma fiyatlarının dikkate alındığı,
Bu itibarla, Kanun'da yer alan tanımın TORETOSAF'ın belirlendiği dönemden ileriye doğru gerçekleşmesi muhtemel tahmini bir değer olmadığı, yıl içerisinde gerçekleşen bir değeri ifade ettiği göz önüne alındığında, hesaplamaya dâhil edilen verilerin bir kısmının fiilen gerçekleşen, bir kısmının ise tahmini değerler olarak; PMUM yük alma, sistem dengesizlik ve yük atma fiyatlarının ise yalnızca 9 aylık gerçekleşmelerin dikkate alınması suretiyle tespit edilen 2007 yılı TORETOSAF değerinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava Konusu … tarih ve … sayılı Kurul Kararı Yönünden;
2018 yılı elektrik üretimi için hidroelektrik kaynak katkı payı bedeli hesaplanırken güncelleme katsayısının bileşeni olan "K1" değerinin hangi değer olduğunun tespit edilmesi gerektiği,
SKHA'nın 40. maddesinde, "K1" değeri ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı olarak tanımlanmış olup, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için söz konusu anlaşmanın 40. maddesindeki tanımda yer verilen "ödemeye esas üretim yılında" ifadesinden, ödemeye esas üretim yılı olan 2017 yılı için referans olacak TORETOSAF değerinin mi, yoksa 2017 yılında gerçekleşen değeri ifade eden TORETOSAF değerinin mi anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerektiği,
Ancak SKHA'nda yer verilen "ödemeye esas üretim yılında" ifadesinden, kullanılacak TORETOSAF değerinin gerçekleşen değer mi, yoksa referans değeri mi olduğunun açık olarak anlaşılmadığı, bu nedenle, Anlaşma'da yer verilen kuralın yorumlanmasında 5346 sayılı Kanun'da TORETOSAF için yapılan tanım ve Anlaşma hükümleri göz önüne alınarak bir değerlendirme yapılması gerektiği,
TORETOSAF'ın, 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (12) numaralı bendinde, "Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalaması" olarak tanımlanmadığı, Kanun'da yer alan tanım incelendiğinde, "yılı içerisinde uygulanan toptan satış fiyatlarının ortalaması" ifadesinden, TORETOSAF'ın belirlendiği dönemden ileriye doğru gerçekleşmesi muhtemel tahmini bir değer olmadığı, yıl içerisinde gerçekleşen bir değeri ifade ettiği, ancak Kanun'da kimi durumlarda bu değerin sonraki yıl için referans değeri olarak kullanılacağının öngörüldüğü,
SKHA incelendiğinde ise, uyuşmazlığın özünün, belirli bir yıl içinde üretilen elektrik miktarına göre belirlenerek ödenen hidroelektrik kaynak katkı payı bedelinin güncellenmesi olduğu ve katkı payının belirli bir yıl içinde yapılan üretime bağlı olarak sonraki yıl Ocak ayının sonuna kadar ödenmesi gerektiği göz önüne alındığında, yıl içinde gerçekleşen fiyatlar üzerinden gelir elde eden şirketin ödeyeceği hidroelektrik kaynak katkı payının da "o yıl" için gerçekleşen ortalama elektrik fiyatları uyarınca güncelleme yapılarak belirlenmesi gerektiği,
Yukarıda yapılan değerlendirme çerçevesinde, "ödemeye esas üretim yılında" ifadesinden, 2018 yılı için referans olacak değer değil, 2018 yılında gerçekleşen değerin anlaşılması gerektiği, dava konusu Kurul kararında belirtilen "2019 yılında geçerli olmak üzere" ifadesinin Kurul kararının yayımlandığı tarih dikkate alındığında 2018 yılında gerçekleşen TORETOSAF değerinin, 2019 yılı için referans değerine işaret edildiği sonucuna varıldığı,
Bu itibarla, 2019 yılında geçerli olmak üzere Ekim 2017-Eylül 2018 dönemini kapsayacak şekilde belirlenen 20,48 krş/kWh değerindeki TORETOSAF'ın, şirketin üretim yılındaki (Ocak 2018-Aralık 2018) değer üzerinden belirlenmesi gerektiği anlaşıldığından, 2018 yılı TORETOSAF değerinde hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava Konusu 29/01/2019 tarih ve 70646 sayılı İşlem Yönünden;
DSİ Genel Müdürlüğü Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile davacı şirketten 2018 yılına ilişkin olarak hidroelektrik kaynak katkı payı bedeli olan 39.333.884,61-TL'nin ödenmesinin talep edildiği, söz konusu tutarın ise K1 değeri olarak dava konusu edilen 18/12/2018 tarih ve 30629 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile belirlenen 2018 yılı TORETOSAF değeri ve 26/12/2007 tarih ve 26738 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile belirlenen 2007 yılı TORETOSAF değeri dikkate alınarak hesaplandığı,
Yukarıda yer verilen gerekçeler ile 2007 yılına ilişkin TORETOSAF değeri ve 2018 yılına ilişkin TORETOSAF değeri hukuka aykırı bulunduğundan, belirlenecek yeni TORETOSAF değerlerine göre tekrar hesaplama yapılması gerektiği,
Bu itibarla, DSİ Genel Müdürlüğü Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın 29/01/2019 tarih ve 70246 sayılı işlemi ile talep edilen kaynak katkı payı bedeline ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,
Aslancık Barajı ve Hidroelektrik Santrali (HES) üretim tesisine ait 2018 yılı hidroelektrik kaynak katkı payı bedelinin 31/01/2019 tarihine kadar ödenmesi gerektiğine ilişkin DSİ Genel Müdürlüğü Hidroelektrik Enerji Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin, K2 değerine esas 2007 yılı Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatı'nın (TORETOSAF) belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının ve K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptaline; 26/06/2003 tarih ve 25150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Mülga Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin (Yönetmelik) EK-1'inin (12/08/2006 tarih ve 26257 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile eklenen) "Hidroelektrik Kaynak Katkı Payının Esasları, Hesaplama Şekli ve Ödenmesi" başlıklı 38/A maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:
Davacı tarafından, işbu davada iptali talep edilen hususlardan biri olan; “K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararının iptaline” ilişkin talebiyle ilgili davadan feragat ettiği; 17/12/2007 Kurul kararı ile belirlenen 2007 yılı TORETOSAF değerinin daha önce yargı kararıyla iptal edildiği ve kararın kesinleştiği, EPDK tarafından bu yıla ilişkin olarak yeni bir değer yayınlanmış olması sebepleri dolayısıyla, 26/12/2007 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 17/12/2007 Kurul kararı ile belirlenen 2007 yılı TORETOSAF değerine ilişkin olarak, davanın konusuz kaldığı ve ilk derece mahkemesi kararının bu yönü ile de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından, temyize konu kararın gerekçesinin hatalı olduğu, 2007 yılı TORETOSAF değerinin daha önce yargı kararıyla iptal edildiği ve yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla yeniden belirlendiği, TORETOSAF'ın, her yıl Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü bütçesine gelir kaydedilmek üzere ödenen hidroelektrik kaynak katkı payı bedelinin hesabında kullanılan değeri ifade ettiği, söz konusu bedelin kanunla kendisine verilen düzenleme yetkisine uygun şekilde belirlendiği ve bu bedel yıllık olarak belirlendiğinden ve söz konusu bedelin belirlenmesine yönelik bir çalışma takvimi oluşturulduğundan, TORETOSAF”ın Kurul kararına bağlandığı yılın sonuna kadar gerçekleşen verilerin dikkate alınması pratik açıdan her zaman pek olası olmadığı; Kanun koyucunun TORETOSAF’ın EPDK tarafından belirlenen bir değer olduğunu belirtmekle birlikte elektrik enerjisi satışına ilişkin hesaplama metodolojisine yönelik bir sınırlandırma yapmadığı; kanunda takvim yılı ifadesinin kullanılmadığı yine Kanunda TORETOSAF'ın, bir takvim yılı içinde ülkede uygulanan elektrik toptan satış fiyatlarının ortalamasından hareketle EPDK tarafından hesap edilen bir değer olarak da tanımlanmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, davanın süresinde açılmadığı; dava konusu edilen ve iptaline karar verilen 2007 yılı TORETOSAF değerinin belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı EPDK kurul kararının ve 2018 yılı TORETOSAF değerinin belirlenmesine ilişkin EPDK kurul kararları yönünden hasım sıfatı olmadığı, … tarih ve … sayılı EPDK Kurul kararının daha önce zaten iptal edildiği; davacının, kaynak katkı payı toplantısının yapıldığı ve su kullanım hakkı anlaşmasının imzalandığı tarihlerde yürürlükte bulunan mevzuatı bilerek teklif verdiği, 17/01/2008 tarihinde tanzim edilen su kullanım hakkı anlaşmasını herhangi bir ihtirazi kaydı bulunmadan imzaladığı; davacı şirketin, serbest bir piyasa olan Toptan Elektrik Satış Piyasasında işlem yaptığından, gelirlerindeki artış oranını temsil etmesi beklenen TORETOSAF artış oranı ile teklif fiyatının güncelleneceğini, yapmış olduğu anlaşmada DSİ ile karşılıklı olarak kabul ettiği; TORETOSAF değeri, kendileri tarafından belirlenmediğinden ilan edilen değerin tahakkuk işlemlerinde kullanılması dışında herhangi bir tasarrufunun bulunmadığı; ayrıca, TORETOSAF değerinin iptalinin, bugüne kadar yapılan tüm kaynak katkı payı toplantılarının ihale şartlarının temelini derinden etkileyeceği ve tüm idari işlemler ile yapılan tüm tahakkukların sonucuna etki edeceği ve kamu zararına sebebiyet vereceği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idarelerden Enerji Piyasası Düzenleme kurulu ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın kendi lehlerine olan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi ile kararın lehlerine olan kısımlarının onanması gerektiği savunulmuş, diğer davalı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Davacının feragat istemi nedeniyle temyize konu kararın 2018 yılına ait K1 değerine ilişkin kısmının bozulması gerektiği; geri kalan kısımlar açısından ise, temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, 19/01/2023 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına giren dilekçe ile K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararı yönünden davadan feragat edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile yollamada bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Davadan feragat" başlıklı 307. maddesinde; feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, "Feragat ve kabulün şekli" başlıklı 309. maddesinin 1. fıkrasında; feragat ve kabulün, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun'un "Feragat ve kabulün zamanı" başlıklı 310. maddesinde ise;
"(1) Feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir.
(2) Feragat veya kabul, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek karar verilir.
(3) Feragat veya kabul, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılmışsa, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyizen incelenen kararın, K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararına ilişkin kısmı yönünden;
2577 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca, idari yargıda feragat konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Bu kapsamda Danıştayın yerleşik uygulaması, temyiz veya karar düzeltme aşamasında davadan feragat edilmesi durumunda, temyize veya kararın düzeltilmesi istemine konu kararın feragat sebebiyle bozularak, feragat dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi yönündedir.
Bununla birlikte, kanun koyucu tarafından 7251 sayılı "Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" ile 6100 sayılı Kanun'da bir kısım değişiklik yapılmış, bu kapsamda Kanun'un; Beşinci Kısmının İkinci Bölümünün başlığı “Hükmün Tashihi, Tavzihi ve Tamamlanması” şeklinde değiştirilmiş, “Hükmün tamamlanması” başlıklı 305/A maddesi ihdas edilmiş ve hükmün tamamlanması müessesesine paralel olarak "Feragat ve kabulün zamanı" başlıklı 310. maddeye yukarıda metinlerine yer verilen 2. ve 3. fıkralar eklenmiştir.
Anılan değişikliklere göre, dava dosyasının temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra davadan feragat edilmesi halinde, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderecektir.
İdari rejimin ve idari yargının varlık sebebi, kamu gücüne ve idarenin tek yanlı iradesine dayanan işlem ve eylemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların bünyelerindeki özellik, bunlara uygulanacak kuralların aynı zamanda hem hukuki ve hem de teknik bir mahiyet arz etmesidir. İdari uyuşmazlıkların bu niteliği, İdari Yargılama Usulünde uygulanacak temel ilkeleri, Hukuk Yargılaması Usulünden farklılaştırmaktadır.
İdari yargılamanın bu kendine özgü niteliği yanında, kamu gücüne ve idarenin tek yanlı iradesine dayanan işlem ve eylemlerin hukuki denetiminin yapılması, hukuk devleti ilkesinin tesisi bakımından da özel bir önem arz ettiğinden, bu farklılaşma kuvvetlenmektedir.
Bu durumun en belirgin sonucu, Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri asıl olarak taraflarca hazırlama ilkesine göre düzenlenmiş olmasına karşın, idari yargıda resen araştırma ilkesinin uygulanmasının kabul görmesidir. Bu temel farklılıkların tezahürü ise en çok 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 6100 sayılı Kanun'a atıf yapılan konularda gündeme gelmekte, yerleşik Danıştay içtihatları ile "davanın ihbarı ve davaya katılma", "ehliyet" "feragat ve kabul" gibi konularda idari yargılamanın kendine özgü niteliği dikkate alınarak karar verilmektedir.
2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde belirli konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış ise de, idari davaların nitelikleri de dikkate alındığında, ek karar müessesesinin görülmekte olan uyuşmazlık kapsamında uygulama imkânı bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, bakılan uyuşmazlıkta, davacının davadan feragat etmesi üzerine ne şekilde hareket edileceği, yukarıda yer verilen ilke ve tespitler çerçevesinde değerlendirilmelidir.
6100 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin idari yargılamada uygulanabilirliğini tespit ve tayin bakımından yeni düzenlemelerde yer alan "ek karar müessesesi" üzerinde durulması önem arz etmektedir. Zira anılan hükümlere göre, feragatin temyiz aşamasında gündeme gelmesinden sonra temyiz mercii gönderme kararı vererek dosyayı mahkemesine gönderecek ve mahkeme tarafından feragat hakkında bir ek karar verilecektir. Oysa idari yargılama usulünde ek karar müessesesi düzenlenmemiştir. Bunun doğal sonucu olarak, feragat hakkında verilecek ek kararın hangi usul ile alınacağı, kanun yollarına tabi olup olmayacağı, tabi olacaksa bunun süresi gibi pek çok konuda, ek karar müessesesi ile 2577 sayılı Kanun'un çelişmesi sonucu çeşitli sorunlar gündeme gelebilecektir.
Medeni Usul Hukuku açısından da geçerli olan bu sorunlar adli yargıda 6100 sayılı Kanun düzenlemeleri çerçevesinde hükmün tamamlanması kurumu için öngörülen usul uygulanarak çözülebilecektir. Ancak gerek 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde gerekse feragate ilişkin düzenlemelerde hükmün tamamlanması müessesesine atıf yapılmadığından idari yargı mercilerinin 6100 sayılı Kanun'un 305/A maddesinde yer alan hükmün tamamlanması müessesesini ve bu düzenlemenin uygulanma usulünü gösteren 306. maddesini uygulama imkanı bulunmamaktadır. Zira, idari yargılamada hakimin adli esaslardan ilham alabileceği genel olarak kabul edilebilir ise de, Danıştayın 05/02/1954 tarih ve E:1952/154 K:1954/33 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, HUMK’un idari yargıda uygulanabilecek olan hükümlerinin “hasren tayin ve tahdit edilmiş” bulunduğu görüşünden hareketle HUMK'un yollama yapılmayan hükümlerinin idari yargıda uygulanamayacağı yolunda içtihada varılmış ve bu anlayış 2577 sayılı Kanun döneminde de Danıştay içtihatları üzerindeki etkisini sürdürmüştür. Nitekim benzer bir yaklaşımla, Anayasa Mahkemesinin 12/06/2008 tarih ve E:2004/103, K:2008/121 sayılı kararında da, 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde sayılan hususların sınırlı olarak belirlendiği vurgulanmıştır.
Yine, 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesine eklenen 3. fıkraya ilişkin gerekçede; "Düzenlemeyle, mevcut hükümden kaynaklanan ve feragat veya kabulün hükmün verilmesinden sonra gerçekleşmesi halinde yapılan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır." denilerek, hükmün getiriliş amacının Özel Hukuk yargılamasında mevcut olan farklı uygulamalara ilişkin sorunları çözmek olduğu açıkça ifade edilmiştir. İdari Yargılama Hukuku bakımından ise böyle bir sorun söz konusu değildir.
Bu itibarla, İdari Yargılama Hukukunda ek karar müessesesinin yer almaması ve bu kurumun adli yargıda mevcut olan bir kısım sorunu ortadan kaldırmak amacıyla düzenlenmiş olduğu dikkate alındığında, 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesinin 3. fıkrasının, İdari Yargılama Hukukunda uygulanma imkanının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, davacı tarafından, temyiz aşamasında verilen dilekçe ile davanın, 2018 yılına ait K1 değerine ilişkin kısmından feragat edildiği anlaşıldığından, taraflar arasında uyuşmazlığı sona erdiren bu beyan dikkate alınarak, feragat nedeniyle Daire tarafından bu kısma ilişkin yeniden bir karar verilmesini teminen kararın bozulması gerekmektedir.
Dava konusu diğer işlemler yönünden;
Danıştay dava dairelerinin temyize tabi kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının, K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının iptaline ilişkin kısmı dışındaki kısımları, aynı gerekçeler ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, kısmen dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 23/11/2022 tarih ve E:2019/1085, K:2022/4350 sayılı kararının, K1 değerine esas 2018 yılı TORETOSAF'ın belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Kararının iptaline ilişkin kısmının davacının feragat istemi nedeniyle BOZULMASINA,
3. Anılan kararın, diğer kısımlarının ise ONANMASINA,
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 07/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY X-İdarelerin düzenleme yapma görev ve yetkisinin bulunduğu hususlarda düzenleme yaparken kendilerine Anayasa ve yasalarda çizilen çerçeve içinde kamu hizmetlerinin gereklerini ve kamu yararını göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı şirket ile davalı idarelerden DSİ Genel Müdürlüğü arasında "Aslancık Barajı ve Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Anlaşması" imzalanmış ve imzalanan anlaşmanın 28. maddesinde; davacı şirketin, kWh başına 6,05 kuruş katkı payı ödeyeceği; bu katkı payının K güncelleştirme katsayısı ile güncelleneceği, K katsayısının ise, K=K1/K2 olarak hesaplanacağı, K1 değerinin ödemeye esas üretim yılındaki TORETOSAF değeri olduğu, K2 değerinin ise teklif yılındaki TORETOSAF değeri olduğu; davacı şirket tarafından, "Hidroelektrik Katkı Payı" ödemesinin, DSİ Genel Müdürlüğüne gelir kaydedilmek üzere, ödeme yılının ocak ayı sonuna kadar yapılması gerektiği belirtilmiştir.
TORETOSAF, 5346 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 12. bendinde, "Yılı içerisinde ülkede uygulanan ve EPDK tarafından hesap edilen elektrik toptan satış fiyatlarının ortalaması” olarak tanımlanmaktadır.
TORETOSAF değerini belirleme görev ve yetkisi olan EPDK'nın verdiği savunma dilekçesi ile itiraz dilekçelerinin incelenmesinden, söz konusu değerin yıllık olarak belirlendiğinden, bu değerin belirlenmesine yönelik bir çalışma takvimi oluşturulduğu, bu hususta çalışmaları yürüten Kurum Tarifeleri Dairesi Başkanlığının, kurul gündemine sunulması gereken hesaplamaları yapması ve olası ilave çalışma gerektiren hallerde de bir sonraki yıla sarkmadan ve ilgililer için geçerli olacak fiyatları da ilan etmesi gerektiği, 2007 yılı içinde hesaplanan TORETOSAF değerinin, 2007 yılında işlem hacmini yüksek oranda temsil eden TETAŞ satış fiyat ve miktarı, portföy üretim gruplarının satış fiyatı ve miktarı, dağıtım şirketlerinin PMUM'dan alış miktarı ve fiyatı, otoprodüktör, otoprodüktör grubu ve üretim şirketlerinin üretim miktarları ve onaylı perakende tek terimli diğer iller sanayi tarifeleri ile OG seviyesinde ortalama teknik kayıp oranlarının dikkate alındığı ve buna göre 2007 yılının 9 aylık fiili, 3 aylık tahmini verilerine göre TETAŞ'ın 2007 yılı satış fiyatı ortalamasının 9,03 Ykr/kWh olarak, dağıtım şirketleri için 9,71 Ykr/kWh olarak hesaplandığı, serbest tüketiciler için ise 9,63Ykr/kWh değerinin esas alındığı, bu fiyat kalemlerinden yapılan satış miktarları ve bu satış miktarlarının Türkiyedeki toplam toptan satış piyasası içindeki payına yönelik ağırlıklı ortalamanın hesaplandığı ve bu hesapların neticesinde ülkenin ekonomik verilerine uygun olarak 9,67 Ykr/kWh değerine ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, DSİ tarafından ocak ayı sonuna kadar kendisine ödenecek "Hidroelektrik Katkı Payı" ödemelerinin belirlenmesinde kullandığı TORETOSAF değerinin hesabında; davalı EPDK tarafından, yıl içindeki bazı aylar için tahmini verilerin kullanılabileceği; buna da kanuni bir engelin bulunmadığı; bir takvim yılının 9 ayının gerçekleşen değerlerinin göz önünde bulundurulduğu; 3 ay için ise, tahmini verilerin kullanıldığı; bu tahmini değerlerin de mevzuatta belirtilen şekilde gerçekleşen değer gibi kabul edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu 2007 yılı TORETOSAF belirlenmesine yönelik … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile talep edilen katkı payı tutarına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile dava konusu işlemlerin iptali yolundaki Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/11/2022 tarih ve E:2019/1085, K:2022/4350 sayılı kararının anılan kısmının bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk karara katılmıyoruz.

KARŞI OY XX- Uyuşmazlık, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılan feragatin 6100 sayılı Kanun'un "Feragat ve kabulün zamanı" başlıklı 310. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkralar uyarınca ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde belirtilen hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin (dolayısıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun) uygulanacağı emredici olarak düzenleme altına alınmıştır. Kanun'un bu açık hükmü karşısında yorum yolu ile hüküm daraltılarak belirtilen atfın uygulanmaması mümkün bulunmamaktadır.
Ayrıca kanun koyucunun bu açık iradesi karşısında idari yargılamada ek karar müessesesinin bulunmadığı söylenemez. Zira söz konusu değişiklikler ile ek karar müessesesi idari yargılama hukukuna girmiş bulunmaktadır.
Öte yandan, 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesinde yapılan değişikliklerin yasama gerekçesi incelendiğinde; "Maddeye eklenen ikinci fıkrada feragat veya kabulün, ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince hükmün verilmesinden, bir başka ifadeyle anılan mahkemelerin dosyadan el çekmelerinden sonra yapılması hali düzenlenmektedir. Bu durumda hüküm aleyhine taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, hükmü veren ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek bir karar verileceği ve dosyanın kanun yolu incelemesi için ilgili merciye gönderilmeyeceği hüküm altına alınmaktadır.
Maddeye eklenen üçüncü fıkrada ise feragat veya kabulün dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılması halinde Yargıtay’ın temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye göndermesi gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Düzenlemeyle, mevcut hükümden kaynaklanan ve feragat veya kabulün hükmün verilmesinden sonra gerçekleşmesi halinde yapılan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca Yargıtay’ın, davaya son veren taraf işlemleri olan feragat ve kabulün kanun yolu süresi içinde yapılması halinde, hükmü veren mahkemenin davadan el çekmiş olması sebebiyle dava hakkında bir karar veremeyeceği, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilmesi gerektiği şeklindeki içtihadı ile feragat veya kabulün dosya Yargıtay’da iken yapılması halinde kararın bozularak gerekli kararın verilmesi için dosyanın hükmü veren mahkemeye gönderilmesi yönündeki içtihadından kaynaklanan usul ekonomisine aykırılığın da önüne geçilmesi hedeflenmektedir." denilerek değişikliğin temel gerekçesinin usul ekonomisi ilkesi olduğu belirtilmiştir.
Gerçekten de, uygulamada mahkemece karar verilmesinden sonra davadan feragat edilmesi halinde mahkemece dosyadan el çekilmiş olduğundan, dosya kanun yolu incelemesini yapacak merciie gönderilmekte, ilgili mercii tarafından feragat nedeniyle bozma kararı verilmekte ve dosya yeniden mahkemeye gönderilerek feragat beyanı dikkate alınarak yeniden karara bağlanmaktadır. Bu durum ciddi ölçüde zaman kaybına ve yargılamanın gereksiz şekilde uzamasına, ayrıca yargılama giderlerinin artmasına sebebiyet vermekte ve usul ekonomisi ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
Söz konusu değişiklikler kapsamında özellikle 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesine ikinci fıkra olarak eklenen hüküm ile yargılama merciine dosyadan el çekmiş olmasına rağmen bir ek karar ile feragat konusunu karara bağlama imkanı tanınması yukarıda belirtilen usul ekonomisine aykırılığı bertaraf edecek bir çözüm yoludur.
Bu itibarla, gerek 2577 sayılı Kanun'un yargılama yapan makamları bağlayan açık hükmü, gerekse hükmün getiriliş amacı dikkate alındığında temyiz istemi incelenen dosyanın feragat konusunda ek karar verilmek üzere Daireye gönderilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.