DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/1993 E.  ,  2023/3122 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/1993
Karar No : 2023/3122

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türk Silahlı Kuvvetlerinde astsubay olarak görev yapan davacının, disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine dair Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen geçici 9. madde uyarınca kaldırılarak yargılamanın yenilenmesi ve dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;
7103 sayılı Kanun yoluyla yeniden yargılama imkânı tanınması ve davacının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde 63032/12 sayı ile kayıtlı derdest başvurusunun bulunması nedeniyle davacı tarafından 2577 sayılı Kanun'a 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle eklenen geçici 9. madde uyarınca yapılan yeniden yargılama istemi kabul edilerek ve davanın reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esasına geçildiği;
Davacı hakkında verilen Askeri Yargıtay kararında; "Denizli ili, ... ilçesi Askerlik Şubesindeki görevi sırasında, hava değişimi alan cezalı yükümlüleri maliyeden paralarını alıp şubeye geldiklerinde Dergah Kırtasiye veya İnamlık Ticarete yönlendirdiği, yükümlülerin getirdiği bilgisayar kartuşu, kağıt gibi malzemelerin alınıp yükümlü gittikten sonra bu malzemelerin şubedeki askerler ile bu firmalara gönderilerek parasının hesaba aktarılması olayında "fiili birlikte işleyen" olarak kabul edildiği, petrol aktarılması olayıyla ilgili davacı hakkında; "...kalorifer saatlerine uymamak suretiyle elde edilen ve mal sorumlusu olması sebebiyle muhafazasında bulunan 3.100 litre mazotun, ... Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tanktan İnamlık Petrol'e ait tanker ile çekilerek İnamlık Petrol'ün deposuna aktarılması eyleminde, bahse konu akaryakıtın kişilere verilmek suretiyle tahsis amacının dışında kullanıldığı, bu eylemin zimmet suçunu oluşturduğu" gerekçesiyle Askeri Ceza Mahkemesi kararının bozulduğu; bu karar üzerine Askeri Ceza Mahkemesindeki yargılama sonucunda davacının hapis cezasına mahkum olduğu, her ne kadar hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ise de; işlenen suçun sabit bulunduğu anlaşıldığından, olay tarihinde yürürlükte bulunan TSK Personel Kanunu'nun 94. maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesi uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 29/09/2021 tarih ve E:2021/2691, K:2021/4695 sayılı kararıyla;
Davacının, Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu işlediğinden 9 ay, 10 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı, ancak, anılan kararın Askeri Yargıtayın … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla bozulduğu, Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Askeri Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozmaya uyma kararıyla, davacının memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle 1 yıl, 3 ay, 18 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 03/12/2010 tarihi itibarıyla kesinleştiğinin anlaşıldığı,
Yukarıda açıklanan hukuki süreç ve yargı kararları bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davacının ceza yargısına konu olan eylemleri nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın davacı hakkında hukuken geçerli tek ve nihai karar olduğu göz önünde bulundurulduğunda, temyize konu İdare Mahkemesi kararında, davacı hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar değerlendirilmeksizin, bahsi geçen Askeri Yargıtay kararındaki suç nitelemeleri dikkate alınarak ve davacının zimmet suçuna uyan fiillerinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılarak ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hakkında zimmet suçundan yargılama yapılmadığı halde İdare Mahkemsince zimmet suçunu işlediği değerlendirilerek hukuka aykırı karar verildiği, fiillerinin idari yönden değerlendirilerek bir hüküm kurulması gerektiği, aksi durumun masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağı, Askeri Ceza Mahkemesince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılma talebinin redddedilmesine rağmen idarece ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğu, işlediği ileri sürülen fiillerin ahlaki durum ve disiplinsizlik nedeniyle ayırma kriterlerine uymadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi ısrar kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının; Denizli ili, ... Askerlik Şubesi Başkanlığında astsubay (mal sorumlusu) olarak görev yaptığı dönemde Ocak-Kasım 2005 tarihleri arasında şube yükümlülerine bağış ve yardım adı altında ödeme yaptırılması, eksik hizmeti olan S. M.'ye verilen izin karşılığı ödeme yaptırılması, 3.100 litre mazotun İnamlık Petrol'e aktarılması olaylarıyla ilgili olarak iki ayrı iştirak halinde müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan hakkında Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından … tarihinde … E.K. sayılı iddianame ile kamu davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda Dağ Komando Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla, davacının eylemlerinin tamamı zincirleme olarak kabul edilerek memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 9 ay, 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve söz konusu cezanın 5.600,00-TL adli para cezasına çevrilmesine karar verilmiş, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, maddi olayın yerel mahkemenin belirlediği şekilde sübut bulduğu belirtilmiş, ancak, davacının M. isimli kişinin vatandaşlıktan çıkarılan çocuğuna asker elbisesi giydirilerek şubede fotoğraflarının çektirilmesi olayına ve yükümlü S.M.'nin kalan askerlik yükümlülüğünü şubede tamamlamış gibi 200,00-TL alınması olayına iştirak etmediği, yükümlülere malzeme aldırılması eylemiyle ilgili olarak davacının eyleminin "yardım eden" değil de "fiili birlikte işleyen" olarak belirlenmesi gerektiği tespit edilmiş, buna karşılık, petrol aktarılması olayıyla ilgili olarak kalorifer saatlerine uymamak suretiyle elde edilen ve mal sorumlusu olması sebebiyle muhafazasında bulunan 3.100 litre mazotun, ... Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tanktan İnamlık Petrol'e ait tanker ile çekilerek İnamlık Petrol'ün deposuna aktarılması eyleminde, bahse konu akaryakıtın kişilere verilmek suretiyle tahsis amacının dışında kullanıldığı dikkate alındığında, bu eylemin zimmet suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmadığından, diğer eylemlerle birlikte müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu oluşturacağına ilişkin kabulde isabet görülmediği" gerekçesiyle davacının anılan eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Devamında, Askeri Ceza Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla, davacının zincirleme olarak memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan 1 yıl, 3 ay, 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve neticeten mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ve bu karar 03/12/2010 tarihinde itiraz edilmeden kesinleşmiştir.
Bunun üzerine, 02/02/2011 tarihinde davacının sicil amirlerince davacı hakkında ayırma (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlenmiş, bu sicil üzerine davacının durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61. maddesine göre Kara Kuvvetleri Komutanlığında oluşturulan Komisyonda incelenmiş ve Komisyonun 18/03/2011 tarih ve 1123 sayılı kararıyla, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60. maddesinin (a), (b) ve (e) bentleri uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle davacının silahlı kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı yönünde karar verilmiş, Milli Savunma Bakanının 20/04/2011 tarihli kararıyla davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasının uygun bulunarak 14/05/2011 tarihinde ilişiği kesilmiştir.
Sonrasında, anılan işleme karşı açılan davada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı yapılan karar düzeltme isteminin de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine davacı tarafından kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvurusu 2577 sayılı Kanun'a eklenen geçici 9. maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla derdest olduğundan, davacı tarafından, disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin anılan işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen geçici 9. madde uyarınca kaldırılarak yargılamanın yenilenmesi ve dava konusu işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
27/03/2018 tarih ve 30373 (2.mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Vergi Kanunları ile Birlikte Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 23. maddesi ile 2577 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 9. maddede; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde … İdare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir.
" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
28/12/1998 tarih ve 23567 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması", (b) bendinde; "Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi", "Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması", (e) bendinde; "Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunması" nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin uygulanacağı belirtilmektedir.
Anılan Yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden "ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması" usulünü düzenleyen 61. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; "Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Sicil üstleri,.... sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60'ıncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller,......komisyona sevk edilir. .... Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davacının Denizli ili, … Askerlik Şubesi Başkanlığında (mal sorumlusu) astsubay olarak görev yaptığı dönemde, Ocak-Kasım 2005 tarihleri arasında askerlik şubesine müracaat eden hava değişimi almış veya eksik hizmeti bulunan yükümlülerden çeşitli bahanelerle şubeye yardım ya da bağış adı altında ödeme yaptırdığı ve Tavas Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tankta bulunan 3100 litre mazotun, ilgili yerlere haber vermeksizin İnamlık Petrol'e ait tanker ile çekilerek İnamlık Petrol'ün deposuna aktardığı hususlarıyla ilgili olarak davacı hakkında Askeri Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamada, "Hava değişimi alan cezalı yükümlüleri Maliyeden paralarını alıp şubeye geldiklerinde boya borcu veya kırtasiye ihtiyacı gibi gerekçelerle Dergah Kırtasiye veya İnamlık Ticarete yönlendirdiği, yükümlülerin getirdiği bilgisayar kartuşu, kâğıt gibi malzemelerin alınıp yükümlü gittikten sonra bu malzemelerin anılan firmalara gönderilerek parasının hesaba aktarılmasını işlemlerini zaman zaman davacının yaptığı sağladığı, davacı ve H.B.'nin 24/03/2005 tarihinde şubenin 2005-2006 yılı ısınma ihtiyacı mazot miktarı bildirilirken depoda bulunan mazotu 1295 litre olarak bildirdikleri, 2005-2006 yılı mazot tertip emrini almalarının akabinde, H.B.'nin Tavas’ta bulunan İ. Petrol sahibi S.İ. ile görüşerek, kaloriferin yanma saatlerine uymamak suretiyle elde ettikleri fazla mazotu, İ. Petrole ait tanker ile İ. Petrolün depolarına aktarmayı kararlaştırdıkları, 07/10/2005 tarihinde Aydın Askerlik Dairesi Başkanlığındaki toplantıya giderken davacıya ve aynı şubedeki askerlere aynı gece gelecek sivil tankeri bekletmeden içeri alıp depodaki mazotu aktarmalarını söylediği, aynı gün saat 23.00 sıralarında İ. Petrole ait kırmızı renkli akaryakıt tankerinin getirilerek şubenin kaloriferlerinin yakıt depolarında bulunan 3100 litre mazotun akaryakıt tankerine aktarıldığı, bu işlem sırasında tankerin yanında askerler davacının da bulunduğu, bu olaydan beş gün sonra 12/10/2005 tarihinde, 2005-2006 yılı mazot istihkakının mal saymanı tarafından getirilerek şubenin deposuna aktarıldığı, davacının bu tarihte de gerek Askerlik Dairesine, gerekse mal saymanına herhangi bir bilgi vermediği, bu beş gün boyunca yakıt tanklarında herhangi bir bakım ve onarımın yapılmadığı, 3100 litre mazotun soruşturma başladıktan sonra Askerî Savcının talimatı ile bu şirketten alınıp Aydın Askerlik Dairesinin deposuna aktarıldığının anlaşıldığı" tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, disiplin bozucu hareketlerde bulunulması halinde veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın ilişiğinin kesileceği kurala bağlanmıştır.
Buna göre, davacının askerlik şubesine müracaat eden hava değişimi almış veya eksik hizmeti bulunan yükümlülerden çeşitli bahanelerle şubeye yardım ya da bağış adı altında ödeme yaptırması ve Tavas Askerlik Şubesi Başkanlığının kalorifer hanesindeki tankta bulunan 3100 litre mazotun, ilgili yerlere haber vermeksizin İnamlık Petrol'e ait tanker ile çekilerek İnamlık Petrol'ün deposuna aktarılmasına ilişkin eylemlerinin, davacının statüsü ve yürüttüğü hizmetin niteliği dikkate alındığında, disiplin bozucu harekette bulunma veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyenler kapsamında kaldığı anlaşıldığından, davacının disiplinsizlik nedeniyle ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen gerekçeyle İdare Mahkemesinin ısrar kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.