DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/1959 E.  ,  2024/40 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/1959
Karar No : 2024/40

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2021/2996, K:2022/4334 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve bu karar ile onaylanan Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) ve anılan Usul ve Esaslar'ın yeniden değerlendirilerek değiştirilmesine ilişkin başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/11/2022 tarih ve E:2021/2996, K:2022/4334 sayılı kararıyla;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesine, 3. maddesinin (r) bendine, 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine, 6. maddenin (a), (ö) ve (s) bentlerine, 7. maddenin 1. ve 3. fıkralarına, 13. maddenin 2. fıkrasının (c) bendine, 14. maddesinin (d) ve (h) bendi ile Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine ve 10. maddesinin 1., 3., 4., 5. fıkralarına yer verildikten sonra,
Aktarılan mevzuata göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum), elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak görev ve yetkileri bulunduğu,
Davacı tarafından, dava dilekçesinde, Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın tamamının iptali istenilmiş ise de, dava dilekçesi içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri ile sınırlı inceleme yapılması gerektiği belirtildikten sonra,
Dava konusu Usul ve Esaslar’ın davacı şirketin perakende seviyedeki tarifelerini düzenlemeyi amaçladığı, herhangi bir pazarda etkin piyasa gücüne sahip olmayan davacı şirkete fiyat sıkıştırması yükümlüğünün getirilemeyeceği iddiası yönünden;
Fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünün asıl amacının, perakende seviyede faaliyet gösteren alternatif işletmecilere, faaliyetlerine devam edebilmeleri için ihtiyaç duydukları marjın garanti edilmesi, bu sayede orta ve uzun vadede pazardaki etkin rekabetin sürdürülebilirliğinin teminat altına alınması dolayısıyla tüketici refahının sağlanması olduğu; başka bir anlatımla, perakende seviyedeki alternatif işletmecilerin faaliyetlerine kârlı bir şekilde devam edebilmeleri için temel girdi niteliğinde olan toptan erişim hizmetinin ücreti ile perakende seviyedeki ücretler arasında bir miktar marjın varlığının gözetilmesi gerektiği; dolayısıyla, fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğü ile kontrol edilen unsurun, üst pazarda yer alan toptan seviyedeki ücretler değil, toptan seviyedeki ücretler ile perakende seviyedeki ücretler arasındaki marjı olduğu,
Toptan sabit yerel ve merkezi erişim hizmetleri pazarlarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda bulunan Türk Telekom'un toptan seviyedeki ücretleri ile dikey bütünleşik yapı içerisindeki iştiraki konumunda bulunan davacı şirketin perakende seviyedeki ücretlerinin birlikte değerlendirilmesinin, fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğü ile hedeflenen amacın doğal bir sonucu olduğu, bu bakımdan söz konusu yükümlülüğün, toptan seviyedeki pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunda bulunan Türk Telekom ile dikey bütünleşik yapı içinde yer alan davacı şirketi etkilemesinin kaçınılmaz olduğu, dava konusu düzenleme ile perakende seviyedeki ücretlere yönelik bir yükümlülük getirilmediğinin anlaşıldığı,
Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasında, ilgili pazarda, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanında dikkate alınan kriterlerden birisinin dikey bütünleşme olduğunun ifade edildiği; ayrıca, anılan Yönetmeliğin 10. maddesinin 4. fıkrasında, Kurumun, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak, bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceğinin kurala bağlandığı; aktarılan kurallar uyarınca, Kurumun dikey bütünleşik pazarlara ilişkin yükümlülük getirebileceği anlaşıldığından davacı şirketin ileri sürdüğü iddiaların aksine, bir üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmecinin alt pazarda faaliyet gösteren iştirakinin, üst pazardaki işletmeciden ayrı olarak konumlandırılamayacağı,
Dava konusu düzenlemeyle, etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi ve korunmasını teminen, ilgili pazar analizleri kapsamında fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğüne tâbi tutulan etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ve/veya bu işletmecinin dikey ilişkili bir pazarda aynı kontrol yapısı içinde faaliyet gösteren ortağı, iştiraki veya ortaklığının toptan ve perakende tarifelerinin fiyat sıkıştırması içermesinin önlenmesi ve fiyat sıkıştırması içermesi hâlinde uygulanacak tedbirlere ilişkin usûl ve esasların belirlendiği, dolayısıyla dava konusu Usûl ve Esaslar kapsamındaki fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünün ancak dikey bütünleşik yapı içinde yer alması durumunda etkin piyasa gücüne sahip olmayan bir işletmeciyi etkileyebileceği, doğrudan ve sadece etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilere bu yükümlülüğün getirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı,
Usul ve Esaslar’ın 5. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenleme yönünden;
Usul ve Esaslar’ın "Fiyat sıkıştırması analizinin kapsamı" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasından, en önemli tarifelerin mutlak surette analize tâbi olması söz konusuyken, bunun dışında kalan tarifelerin, pazar yapısı ve/veya pazardaki rekabet üzerinde etkisi bulunması hâlinde analize tâbi olacağının anlaşıldığı; başka bir anlatımla, en önemli tarifeler dışındaki tarifelerin her şartta fiyat sıkıştırması analizine tâbi tutulmayacağından, ileride ortaya çıkacak somut durumlar dikkate alınarak işlem tesis edileceğinin anlaşıldığı,
Öte yandan, pazar analizi dokümanları ile etkin piyasa gücüne sahip dikey bütünleşik yapıdaki işletmecilere getirilen fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünde esasen bir tarife ayrımına gidilmemekle birlikte, sistemin işleyişi açısından fiyat sıkıştırması analizleri yapılırken tarifeler arasında önceliklendirme yapılmasının kaçınılmaz olduğu (en önemli tarife gibi), ancak bu durumda dâhi önceliklendirme kapsamı dışında bulunan tarifeler yönünden (en önemli tarifeler dışında kalan tarifeler veye özel amaçlı tarifeler gibi) fiyat sıkıştırması yapmama yükümlülüğünden muaf olunduğu sonucunun çıkarılamayacağı, kural olarak yükümlü işletmecinin bütün tarifelerinde fiyat sıkıştırması yapmaması gerektiğinin anlaşıldığı; özel amaçlı tarifeler için muafiyet veya istisna tanımlanmamış olduğu görülmekle birlikte özel amaçlı tarifeler, en önemli tarifeler kapsamına girmediğinden, öncelikle analize tâbi tutulacak tarifeler arasında yer almadığının anlaşıldığı ancak, özel amaçlı uygulamalar için fiyat sıkıştırması analizinin yapılmasının gerekli olduğu durumlarda, bunların gerçekten özel amacına uygun, objektif ve mâkûl şartlar altında uygulanıp uygulanmadığının ve pazardaki etkilerinin, mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde Kurul tarafından objektif bir şekilde değerlendirilmesi gerektiği;
Usul ve Esaslar’ın 9. maddesinin 1., 2. ve 4. fıkrasında yer alan düzenlemeler yönünden;
Usul ve Esaslar’ın 9. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenlemeden, fiyat sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespitinde, Kurumun, ilgili pazar şartlarını göz önünde bulundurarak "benzer etkinlikte işletmeci"nin, "eşit etkinlikte işletmeci"nin ya da "makul etkinlikte işletmeci"nin maliyetlerinden birini veya birkaçını dikkate alabileceğinin anlaşıldığı,
Fiyat Sıkıştırması analizinde kullanılacak perakende seviyedeki maliyetlerin tespitinin önem arz ettiği zira, fiyat sıkıştırması analizlerinde temel olarak, üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüsün fiyatlandırma davranışları karşısında, alt pazardaki rakiplerin normal bir kâr elde edip edemediklerinin araştırıldığı,
Öncelikle, Usul ve Esaslar Ek-2’de yer alan “Maliyet etkinliği” başlığı altında yer alan düzenlemelerde, hizmet seviyesi bazında hangi etkinlik seviyesinin kullanılacağına ilişkin olarak ayrıntılı açıklamalara yer verildiği anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede belirsizlik bulunmadığı,
Rekabet Kurumu ile davalı idare arasında 02/11/2011 tarihinde imzalanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile Rekabet Kurumu Arasındaki İşbirliği Protokolü"nün 7. maddesinin 1. fıkrasında, Rekabet Kurumu'nun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurumun görüşü ve yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alacağı ve bu hususu teminen Kurumun görüşünün talep edileceğine yer verildiği; 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, mevzuatın öngördüğü hâllerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda Rekabet Kurumu'ndan görüş almanın davalı idarenin görev ve yetkisinde olduğu kuralına yer verildiği, buna göre sektöre yönelik olarak davalı idarenin birincil yetkisinin olduğu, söz konusu Kurumların işbirliği içerisinde çalışmalarını yürütmesi gerektiği, davacının iddiasının aksine dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı,
Her ne kadar Rekabet Kurumu tarafından benimsenen analiz yaklaşımı ile davalı idarece benimsenen analiz yaklaşımında bazı noktalarda farklılık bulunmakta ise de, her iki yaklaşımın bire bir örtüşmesinin beklenemeyeceği, Rekabet Kurumu tarafından sektörel bazda ayrıma gitmeksizin daha genel rekabet hukuku ilke ve kurallarına dayanılırken, davalı idarece elektronik haberleşme sektörünün dinamikleriyle uyumlu ve daha kapsayıcı bir düzenleme yapıldığının anlaşıldığı,
Davacı tarafından, rakiplerin maliyetlerinin bilinmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmüşse de, davalı idarece söz konusu iddialar dikkate alınmak suretiyle Usul ve Esasların Geçici 1. maddesinde, "Yapılan inceleme neticesinde fiyat sıkıştırması tespit edilmesi halinde bu süreçte işbu Usul ve Esasların 12. maddesinin 4. fıkrası uygulanmayacaktır." kuralına yer verildiğinden, davacı şirkete mâkûl veya benzer etkinlikte işletmeci maliyetlerine yönelik olarak marj öngörüleri hakkında fikir edinilmesi ve gerekli uyumun sağlanması için fırsat verecek şartların oluşturulduğunun anlaşıldığı,
Davacı tarafından, Usul ve Esaslar’ın 9. maddesinin 2. ve 4. fıkralarına atıf yapılarak, tam dağılmış fiyat yaklaşımının fiyat sıkıştırması testinde uygulanmasının doğru olmadığı ileri sürülmekte ise de, davalı idarece, fiyat sıkıştırması analizi ile alternatif işletmecilerin ilgili tarifeyi tekrarlayabilmelerinin hedeflenmiş olması nedeniyle, fiyat sıkıştırması analizinde, alternatif işletmecilerin ilgili tarifeyi tekrarlayabilmelerinin temini açısından, genel yönetim gideri, personel maliyeti ve benzer ortak maliyetlerin ilgili hizmetle ilişkilendirilebilen kısımlarının da dikkate alınması suretiyle tam dağıtılmış maliyet yaklaşımının uygun görüldüğü, bu yaklaşımın AB ve BEREC dökümanlarında da yer aldığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, tüketiciler açısından esas ve kalıcı fayda sağlayacak şartların etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının tesis edildiği bir pazar yapısıyla sağlanabileceği dikkate alındığında, kısa vadede dikey bütünleşik yapıya sahip işletmeci tarafından perakende seviyede düşük ücretlendirme politikasının uygulanması kısa vadede tüketici faydasına sonuçlar doğurabilecek ise de, orta ve uzun vadede alternatif işletmecilerin pazardan çıkmasına sebep olacağından tüketici aleyhine sonuçlar doğurmasının kaçınılmaz olduğu, bu itibarla, fiyat sıkıştırması analizi gibi orta ve uzun vadede olumlu sonuçlar verecek tedbirlerin etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması ve dolayısıyla en üst seviyede tüketici faydasının gerçekleşmesi açısından doğru bir yaklaşım olduğunun anlaşıldığı,
Kaldı ki, fiyat sıkıştırmasının tespit edildiği durumlarda perakende seviyedeki ücretlerin yükseltilmesi yerine toptan seviyedeki ücretlerde indirime gidilmek suretiyle tedbir alınmasının mümkün olduğu,
Usul ve Esaslar’ın 10. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında yer alan düzenlemeler yönünden;
Davacı tarafından, toptan seviyedeki maliyetlerin hesaplanmasında alternatif işletmecilere uygulanan kampanya ve indirimlerin dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüşse de, Usul ve Esaslar'ın 3. maddesinde yer alan "Erişim tarifesi" tanımında, açıkça "kampanya ve indirimler"e de yer verildiğinden, analizde esas alınan maliyet etkinliği düzeyine bağlı olarak, ilgili işletmecilerin yararlandığı toptan kampanyaların etkisinin de dikkate alındığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı,
Usul ve Esaslar’ın 12. maddesinin 2. ve 4. fıkrasında yer alan düzenlemeler yönünden;
Davacı tarafından, 1 günlük sürenin en azından 3 güne çıkarılması gerektiği ileri sürülmüşse de, tarifeleri abone alımına kapatma hususunun dar kapsamlı bir işlem olduğu, abone alımı ile ilgili temel sistemler üzerinde 1 gün içinde tedbir alınmasının mümkün olduğu, ayrıca bu tedbir amaçlı işlemler sıklıkla gerçekleşen ve iş planını sekteye uğratan işlemler olmadığından fazladan iş yükü oluşturmayacağının değerlendirildiği anlaşılmakta olup süreye ilişkin söz konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği,
Öte yandan, Usul ve Esasların 12. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, işletmeci tarafından herhangi bir dönemde benzer bir tarife/kampanya çıkartılmak istenirse, bu tarife/kampanyanın 15 gün önceden Kurum'a sunulmasının gerekeceği, söz konusu düzenlemenin -ilk analiz dönemi hariç- fiyat sıkıştırması tespitlerinin sonrasına yönelik, caydırıcı bir hüküm olarak Usul ve Esaslar'da yer aldığı, bu itibarla, sadece sorun görülen tarife ile benzeşen tarifelerin 15 gün önceden Kuruma bildirilmesi yeterli olup, söz konusu düzenlemenin, davacının ilettiği görüş dikkate alınarak revize edilmiş olduğu, dolayısıyla anılan düzenlemenin mevcut haliyle işletmecinin süreç esnekliğini etkilemeyeceği, kaldı ki, kamuoyu görüşü alınması esnasında, davacının da görüşleri dikkate alınarak, Geçici 1. maddesinde, "Yapılan inceleme neticesinde fiyat sıkıştırması tespit edilmesi halinde bu süreçte işbu Usul ve Esasların 12. maddesinin 4. fıkrası uygulanmayacaktır." kuralına yer verildiği, bu şekilde, davacı şirketin ilk dönemde analizle ilgili deneyim kazanacağının değerlendirildiğinin anlaşıldığı, anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği,
Usul ve Esaslar Ek-2’de yer alan “En önemli tarifelerin kapsamı”, “Maliyet etkinliği”, “Statik analiz yöntemi” ve “Abone ömrünün hesaplanması” başlıkları altında yer alan düzenlemeler yönünden;
“En önemli tarifelerin kapsamı” başlığı altında yer alan düzenlemeye ilişkin olarak davacı şirket tarafından, düzenlemenin ciddî bir operasyonel zorluk oluşturduğu ileri sürülmekte ise de, yapılan incelemeler neticesinde davacı şirketin taahhüt içermeyen tarifesinin bulunmaması sebebiyle operasyonel zorluktan söz edilemeyeceği görülmekte olup, taahhütlü kampanya sunumunun önünde herhangi bir engel bulunmaması sebebiyle işletmecilerin ileride taahhüt içermeyen tarife sunabilme ihtimalleri dikkate alınarak yapılan düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; "Maliyet etkinliği" başlığı altında yer alan düzenlemeye ilişkin olarak davacı şirket tarafından, alternatif işletmecilerin maliyetlerin öngörülmesinin imkansız olduğu ileri sürülmekte ise de, fiyat sıkıştırması analizlerinin ilk dönemlerine ilişkin ulaşılacak sonuçların davacı şirketin deneyimlerinin artmasına ve marj öngörülerinin gelişmesine katkı sağlayacağının değerlendirildiği; “Statik analiz yöntemi” başlığı altında yer alan düzenlemeye ilişkin olarak davacı şirket tarafından, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin daha çok yatırım projelerinin değerlendirilmesinde kullanıldığı, fiyat sıkıştırması testinde kullanılmasının doğru olmadığı ileri sürülmekte ise de, ağırlıklı ortalama sermaye maliyetinin sadece yatırım projelerinde ve/veya bugüne indirgeme işlemlerinde değil, elektronik haberleşme sektöründeki tarife düzenlemeleri ve fiyat sıkıştırması analizi dahil olmak üzere muhtelif çalışmalarda kullanıldığı anlaşıldığından dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; ”Abone Ömrünün Hesaplanması" başlığı altında yer alan düzenlemeye ilişkin olarak davacı şirket tarafından, fiyat sıkıştırması analizinde taahhüt süresi yerine abone ömrünün dikkate alınması gerektiği ileri sürülmekte ise de, Usul ve Esaslar'ın ilgili kısmında yer alan düzenleme uyarınca, taahhüt içeren kampanya bazlı analizde Kurum tarafından hesaplanacak abone ömrünün dikkate alınacağı anlaşıldığından dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin etkin rekabetin tesisi amacı taşımadığı, söz konusu yükümlülüğün getirilmesinin pazarda karşılığı bulunmadığı, fiyat sıkıştırması analizinde eşit etkinlikteki işletmeci yerine makul/benzer etkinlikteki işletmeci maliyetlerinin dikkate alınabileceği düzenlemesinin ve maliyet analizinde "uzun dönem ortalama artan maliyet yaklaşımı" dışındaki yaklaşımların benimsenmesinin sektörde fiyatlarının suni olarak artmasına neden olacağı ve tüketici zararına sebebiyet vereceği, dava konusu kararda fiyat sıkıştırmasının tespiti halinde öngörülen sürelerin uygulanabilir olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 22/11/2022 tarih ve E:2021/2996, K:2022/4334 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 18/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.