DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/719 E.  ,  2023/2765 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/719
Karar No : 2023/2765

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2019/611, K:2021/2666 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin (A) fıkrası uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/09/2021 tarih ve E:2019/611, K:2021/2666 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,
"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığını'nın 2017/11559 sayılı soruşturmasının devam ettiği görülmüştür.
Davacının kendi beyanları ve davacı hakkındaki tanık beyanları ile davacının adının geçtiği Bylock yazışmaları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik yer verilen ifadeler ile davacının tanık ifadelerine karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı; öte yandan, Bylock kullanıcılarına yönelik olarak yürütülen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmaları kapsamında yapılan araştırmalarda, davacının adının geçtiği ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları ile kararda yer verilen diğer tespitler birlikte değerlendirildiğinde davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik unsur olduğu sonucuna varıldığı
belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, eksik incelemeye dayalı karar verildiği, ceza yargılamasının neticesinin beklenmesi gerektiği, savunma hakkının kısıtlandığı, yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğu, FETÖ terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı hususunda ortaya konulan delillerin, meslek yaşantısından dolayı kurulan irtibata ilişkin olduğu, irtibat ve iltisak ile ilgili değerlendirmenin yüzeysel ve soyut bir değerlendirme ile ortaya konulmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
31/07/2018 tarih ve 30495 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 35. maddenin (A) fıkrasında; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç (18/07/2021'de dört olarak değiştirilmiştir.) yıl süreyle; terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen ... hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunca, ... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazetede yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Bu kişiler hakkında alınan kararlar on beş gün içinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.
Bu fıkranın birinci paragrafı uyarınca görevine son verilenler hakkında bu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı hükümleri uygulanır. Ayrıca askeri hâkimlerin askeri rütbeleri, mahkûmiyet kararı aranmaksızın alınır. " hükmüne yer verilmiş,
Anılan maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafında; "Bu fıkranın birinci paragrafı uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemez; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır... Bu paragrafta sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu paragraf hükümleri uygulanır." hükmü;
Aynı maddenin son fıkrasında ise "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." hükmü düzenlenmiştir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, temyiz incelemesi sonunda, Danıştayın; kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onayacağı; ikinci fıkrasında ise, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde kararı bozacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Daire kararının istem özetinde davacının 375 sayılı KHK'nın Geçici 35. maddesi uyarınca meslekten çıkarıldığı belirtilmesine rağmen karar içeriğinden Dairece hem OHAL dönemine ilişkin 667 sayılı KHK hem de OHAL sonrası yürürlüğe konulan 375 sayılı KHK hükümlerine yer verilerek ve OHAL dönemi için yapılabilecek değerlendirmeler de yapılarak bir karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamından davacının OHAL sürecinin sona ermesinden sonra 375 sayılı KHK hükümlerine dayanılarak meslekten çıkarıldığı görüldüğünden, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde 375 sayılı KHK hükümlerinin esas alınması gerekmektedir.
375 sayılı KHK'nın Geçici 35. maddesiyle “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenler” hakkında dört yıl süreyle uygulanmak üzere meslekten çıkarma yaptırımı öngörülmüştür. Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat; anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu yaptırımın uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan yaptırımın uygulanabilmesi için yeterlidir.
Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin bahse konu yaptırımın uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararın dayanağı olan deliller davalı idare tarafından dava konusu kararın tesisinden önce tespit edilerek ve savunması alınmak suretiyle davacıya bildirilmiştir. Bunun yanında, dava konusu karar ile ilgili olarak karar tarihinden sonra tespit edilerek davalı idare tarafından dosyaya sunulan birtakım delillerin, terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olması halinde, dava konusu kararın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir. Kaldı ki, dava konusu kararın gerekçesi olarak daha önce davacıya bildirilmemiş olmakla birlikte yargılama safahatında dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilerek bu bilgi ve belgelere karşı etkin bir şekilde beyanda bulunma imkânı tanınmıştır.
Öte yandan, dava konusu edilen karar, davacının meslek yaşamının sona ermesi sonucunu doğurduğundan, özel hayata saygı hakkı üzerindeki sonuçları itibarıyla AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddeleri ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.
Daire kararının 'Dava Konusu Kararın Temel Hak ve Özgürlükler Bağlamında Değerlendirilmesi' başlıklı kısmında özel hayata saygı hakkı yönünden bir değerlendirme yapılmış olmakla birlikte bu değerlendirmenin olağanüstü halin varlığı koşullarına göre yapıldığı görüldüğünden, yukarıda belirtildiği üzere dava konusu işlem ise 375 sayılı KHK hükümlerine dayalı olarak olağan dönemde tesis edildiğinden, değerlendirmenin olağan dönem koşullarına göre yeniden yapılması gerekmektedir.
Dava konusu kararla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı hususu, AİHS ve Anayasa bağlamında, kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri doğrultusunda irdelenmelidir.
Dava konusu karar, davalı idare tarafından, 375 sayılı KHK’nın Geçici 35. maddesinin (A) fıkrası uyarınca tesis edilmiştir. Anılan madde hükmü, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenmiş ve 31/07/2018 tarih ve 30495 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonuç olarak, dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla, karara dayanak olan düzenlemenin mevzuatta öngörülen usuller dâhilinde kanunlaşmış ve yürürlükte olduğu görülmektedir. Bu durumda, özel hayata saygı hakkına müdahale niteliği taşıyan dava konusu karar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmiş olduğundan, müdahale kanunilik şartını taşımaktadır.
Dava konusu karar, FETÖ terör örgütünün darbe teşebbüsü üzerine ilan edilen olağanüstü halin sona ermesinden sonra olağan dönemde de örgütle mücadelenin hukuk devleti ilkesine uygun ve etkin bir şekilde devam ettirilmesi, FETÖ terör örgütünün ve bu örgütle iltisak veya irtibatı bulunanların yargıdaki varlığının ortadan kaldırılması ve bu bağlamda millî güvenliğin, kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmiştir. Bu nedenle, FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliğinde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale meşru bir amaca dayanmaktadır.
Dava konusu karar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan darbe teşebbüsü nedeniyle “ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike”nin bulunduğu açıktır. Bu tehlike, ulusun ve Devlet teşkilatının varlığı için tehdit teşkil eden, kamu düzenini etkileyen, olağandışı bir kriz niteliğindedir. Bununla birlikte darbe teşebbüsünün faili olan FETÖ'nün, atipik ve kendine özgü niteliği göz önüne alındığında, olağanüstü hal sona erdikten sonra olağan dönemde de devam eden bu tehlikeye karşı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu yaptırımın da yaşanan özellikli durumun ortaya çıkardığı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren yaptırımın demokratik bir toplumda gereklilik arz ettiği açıktır.
Bu itibarla, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karşı yapılan darbe teşebbüsü sonrasında, bahse konu teşebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu karar ile yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir yaptırım olduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu değerlendirmeler ışığında, temyizen incelenen Daire kararının, "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" kısmında yer alan davacı hakkındaki tespit ve değerlendirmeler Kurulumuzca da benimsenmiş olup, davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği; bu nedenle 375 sayılı KHK uyarınca tesis edilen dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, Danıştay Beşinci Dairesince verilen temyize konu davanın reddine yönelik kararın, belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin (A) fıkrası uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E:2022/241 sayılı dosyasında ceza davasının açıldığı anlaşılmıştır.
375 sayılı KHK'nın işlem tarihinde yürürlükte bulunan hali uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında, iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise, ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren, örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza yargılamasında terör örgütüne üye olma suçunun ispatını sağlayacak delil niteliğinde bulunmayan fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden farklı değerlendirilebileceğinden, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yapılan yargısal denetime ilişkin bu davada, davacının ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla devam eden ceza davasında verilecek kararın beklenmesinin gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 22/09/2021 tarih ve E:2019/611, K:2021/2666 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 23/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.