DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/421 E.  ,  2023/2546 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/421
Karar No : 2023/2546

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Yayıncılık ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait "...'' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 21/04/2017 tarihinde yayınlanan “...” adlı programda, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 37.190,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun (Üst Kurul) ... tarih ve ... sayılı toplantısında alınan 9 no.lu kararın iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;
Uyuşmazlığa konu yayında, Şanlıurfa'da 3 Suriyeli işçi tarafından bir çocuğa yönelik yapılan davranışlara yer verildiği, görüntülerde 9 yaşındaki çocuğun ağlamalarının, işçilerin havaya kaldırırken, havada çevirirken ve sopalarla vurur gibi yapıp korkuturken çocuğun yalvarışlarının, çığlıklarının ekrana getirildiği, çocuğun ve işçilerin yüzlerinin flulaştırıldığı, ancak çocuğun çığlık ve yalvarışlarına kapatma uygulanmadığı, sonuç olarak haberin çocukların ve gençlerin izleyebileceği korumalı zaman diliminde yayınlanmasının çocukların fiziksel ve ruhsal gelişimine zarar verebileceğinden bahisle davacı şirket hakkında 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasının ihlâli nedeniyle Üst Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararı ile “uyarı” yaptırımı uygulandığı; bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin dava konusu işlemin dayanağı olan 6112 sayılı Kanun’da değişikliğe yol açan hükümlerinin Resmî Gazete’de yayım tarihi olan 29/04/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği ve işlem tarihi olan 31/05/2017 tarihinde 6112 sayılı Kanun'un değişen hükümlerinin yürürlükte olduğu, bu nedenle işlemin yeni hükümlere tabi olduğu, bu durumda, anılan Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen değişiklikle, 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası ile, 8. maddesinin 2. fıkrasının ihlâline 29/04/2017 tarihinden itibaren idarî para cezası uygulanması öngörüldüğünden, 31/05/2017 tarihinde alınan dava konusu kararla Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası gerekçe gösterilerek “uyarı” yaptırımı uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle söz konusu işlemin iptaline karar verildiği; anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi üzerine davalı idare tarafından, ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği tarih itibarıyla davacı yayın kuruluşunun Mart 2017 ayına ait ticari iletişim gelir beyanının 3.719.004,46-TL olduğu değerlendirilerek, yüzde bir (%1) oranında (37.190,00 TL) idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı; çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan program ve yayınların, çocuk ve gençlerin ilgili programı izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılması suretiyle dahi yayınlanamayacağı ve bu düzenlemeye uymayanlara Kanun'da belirlenen yaptırımların uygulanacağı, uyuşmazlığın teknik ve özel bilgi gerektirmesi nedeniyle Mahkemenin 27/03/2019 tarihli ara kararıyla, yaptırıma konu görüntülerin çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verecek türde olup olmadığının, diğer bir ifadeyle, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasına aykırılık teşkil edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; "dava konusu yayında, şiddet görüntülerinin şiddete maruz kalan çocuğun yüzü flulaştırılsa da tehdit ve yalvarma sesleri gibi şiddete ilişkin diğer ipuçlarına yönelik herhangi bir önlem alınmaksızın ve “akıllı işaret sistemi” kullanılmaksızın sunulduğu" tespitlerine yer verildiği, anılan raporun hükme esas alınabilecek nitelikte görüldüğü, bu durumda, bilirkişi raporu ile dosyadaki diğer tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, yaptırıma konu yayının, çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimini zedeleyecek nitelikte olduğu, bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiği sonucuna varıldığından,
dava konusu işlemin hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/03/2021 tarih ve E:2020/3452, K:2021/968 sayılı kararıyla;
Temyize konu Mahkeme kararında, uyuşmazlığın esasına yönelik yapılan değerlendirmede hukuka aykırılık bulunmadığı, zira, yaptırıma konu yayının, çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimini zedeleyecek nitelikte olduğu, bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiği anlaşıldığı, nitekim, aynı yayına yönelik olarak verilen Dairelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı; ... tarih ve E:..., K:... sayılı ve ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararlarının da bu yönde olduğu,
Ancak, söz konusu ihlâl nedeniyle davacı şirket hakkında uygulanan yaptırımın türünün (uyarı/idarî para cezası) hukuka uygunluğunun da değerlendirilmesinin gerektiği,
6112 sayılı Kanun'un ihlâle konu yayının yapıldığı tarihte yürürlükte olan hâlinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanması hâlinde medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği kurala bağlanmış iken ihtilafa konu yayın tarihinden sonra bu kurallarda değişikliğe gidilmiş ve Üst Kurul'un uyarı cezasına ilişkin karar tarihindeki hâlinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde, koruyucu sembol kullanılarak yayınlansa dahi medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idarî para cezası verileceğinin kurala bağlandığı,
6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrasının ihlâle konu yayının yapıldığı tarihteki hâlinde, anılan Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının önce uyarılacağı, ihlâlin tekrarı hâlinde ise idarî para cezası verileceği kurala bağlanmış iken söz konusu kuralın, davacı hakkında idarî yaptırım kararının alındığı tarihteki değişik hâlinde, anılan yayın ilkesinin ihlâli durumunda doğrudan idarî para cezası verileceğinin öngörüldüğü,
Dosya incelendiğinde, davacı yayın kuruluşunun, ihlâle konu 21/04/2017 tarihli yayını nedeniyle Üst Kurulun 31/05/2017 tarihli kararıyla "uyarılmasına" karar verildiği, anılan karara karşı açılan davada, İdare Mahkemesince "fiil tarihindeki mevzuatın değil, işlem tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinden" bahisle "uyarı" cezasının iptaline karar verildiği; bu karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun Bölge İdare Mahkemesince reddedilmesi sonucu anılan kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği; bunun üzerine Üst Kurul tarafından, yargı kararının gereklerinin 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca yerine getirilmesi kapsamında, davacıya bu kez, Mahkeme kararıyla iptal edilen "uyarı" yaptırımı yerine eyleminin karşılığı olarak doğrudan idarî para cezası verildiği, söz konusu idarî para cezasının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığının görüldüğü,
Bu bağlamda, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasının ihlâli hâlinde uygulanacak olan yaptırımın, ihlâle konu yayının yapıldığı tarihteki mevzuatta öngörülen yaptırım (uyarı) mı yoksa idarî işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuatta öngörülen yaptırım (idarî para cezası) mı olacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği,
Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesinin Türk Ceza Kanunu’na yapmış olduğu atıf sebebiyle, idarî yaptırımların zaman bakımından uygulanması meselesini çözümleyebilmek için öncelikle Anayasa’nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulama hükümlerinin incelenmesi gerektiği, zira, Anayasa’nın 38. maddesi ile Ceza Kanunu’nun 7. maddesi, idarî yaptırımların zaman bakımından uygulanmasının dayanağını oluşturduğu,
Anayasa’nın 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesine göre, kural olarak fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanması gerektiği, ancak Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükme göre, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri arasında bir farklılık bulunması hâlinde, failin lehine olan kanunun uygulanması gerektiği,
Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde açıkça ifade edilen bu ilkeye, Anayasa’nın 38. maddesinde, “Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. maddesinde de, “Hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilmez.” şeklinde yer verildiği, görüldüğü üzere gerek Anayasa gerek AİHS tarafından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilmesinin yasakladığı,
Geçmişe yürüme yasağı gereğince, hiç kimse işlendiği tarihte suç olarak kabul edilmeyen bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı gibi, fiilin işlendiği tarihte öngörülen cezadan daha ağır bir ceza ile de cezalandırılamayacağı,
Geçmişe etkili olarak ceza verilememesi ve yaptırım uygulanamaması ilkesi, bir ceza veya yaptırımın sonraki bir mevzuat değişikliği ile ağırlaştırılması durumunda da geçerli olduğu, buna göre, yaptırımı ağırlaştıran kuralın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş fiiller için sonraki kural değil, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kuralın uygulanacağı,
Bir fiile uygulanacak olan yaptırım kuralının hangisi olduğunu belirleyebilmek için ise, fiilin işlendiği zamanın tespit edilmesi gerektiği, zira önceki-sonraki kanun, lehe-aleyhe kanun nitelemesi fiilin işlendiği zaman esas alınarak yapılması gerektiği,
Kabahatler Kanunu’nda, kabahatin, failin icraî veya ihmâli davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılacağı, neticenin oluştuğu zamanın bu bakımdan dikkate alınmayacağı açıkça belirtildiği, buna göre, yaptırım gerektiren fiil, icraî bir davranış ile işleniyorsa icraî davranışın yapıldığı anda; ihmâli bir davranış ile işleniyorsa ihmâlin gerçekleşmesi anında işlenmiş sayılacaktır. Fiilin işlendiği zamanın tespiti açısından neticenin oluştuğu zamanın herhangi bir önemi bulunmadığı,
5252 sayılı Kanun'da, lehe olan hükmün tespitinin, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinin belirildiği, dolayısıyla hangi kanunun failin lehine olduğunu tespit edebilmek için, her iki kanunun hükümlerinin birbirine karıştırılmadan somut olaya uygulanması gerekecek ve ortaya çıkan sonuçlara göre de lehe hükmün tespit edileceği,
Bu çerçevede, yaptırım gerektiren bir fiilin işlenmesi ile hükmün kesinleşmesi arasındaki süreçte, o fiile ilişkin bir mevzuat değişikliği olursa ve sonraki değişiklik kişinin lehine ise bu değişiklik kişiye uygulanır; aleyhine ise sonraki değişiklik değil, önceki kural uygulanır. Yani önceki ve sonraki kuraldan hangisi kişinin lehine ise o kural uygulanacağı,
6112 sayılı Kanun'da, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıdığı ileri sürülen uyuşmazlığa konu programın yayınlandığı tarihte, anılan yayın ilkesinin ihlâli hâlinde yayın kuruluşunun önce uyarılacağı, aynı yayın ilkesinin tekrarı hâlinde ise bu kez idarî para cezası verileceği belirtilmiş, ancak, söz konusu yayın tarihinden sonra yapılan mevzuat değişikliği ile, anılan yayın ilkesinin ihlâli hâlinde bu kez doğrudan idarî para cezası verileceği kurala bağlandığı,
Anayasa'nın 38. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, hiç kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ihlâle konu yayının yapıldığı tarihte yürürlükte olan kuralda yayın kuruluşunun önce uyarılacağı belirtildiğinden ve "idarî para cezası" ise "uyarı" cezasından daha ağır bir yaptırım olduğundan, yayın tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmadığı,
Bu kapsamda, her ne kadar davacı şirket hakkında ihlâle konu yayın nedeniyle tesis edilen "uyarı" yaptırımı, Mahkemece "fiil tarihindeki mevzuatın değil, işlem tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinden" bahisle iptal edilmiş, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu da Bölge İdare Mahkemesince reddedilerek kesinleşmiş ise de, "uyarı" yaptırımının belirtilen gerekçeyle iptaline yönelik Mahkeme kararının Anayasa'nın 38. maddesi, Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi ve Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesine aykırı olarak verildiği, söz konusu kararın AİHM, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Yargıtayın müstakar içtihatlarına aykırı olduğu,
Açıkça hukuka aykırı olarak verilen ve bu hâliyle kesinleşen mahkeme kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu idarî para cezası işleminin denetiminde, işlemin dayanağı olan ve kesin hüküm hâlini alan bu hukuka aykırı mahkeme kararının yargı mercileri açısından bağlayıcı olup olmayacağı, sırf mahkeme kararının uygulandığından bahisle idarî para cezası işleminin denetimsiz bırakılıp bırakılmayacağı hususuna gelince;
Her ne kadar doğru mevzuat uygulanmak suretiyle davacı yayın kuruluşuna verilen “uyarı” yaptırımı, mahkemenin Anayasa'ya, kanunlara ve yargı içtihatlarına açıkça aykırı bir gerekçesiyle iptal edilmiş ve bu iptal kararı istinaf kanun yoluyla birlikte kesinleşmiş ise de, bu yargı kararının uygulanması neticesinde daha ağır bir idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemin, sırf dayanağı olan yargı kararının kesinleştiğinden hisle yargı denetimi dışında kalacağını düşünmenin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı,
Anayasa'nın 138. maddesinde, idarelerin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceğinin ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceğinin kurala bağlandığı, anılan hükmün, idarelere göre zayıf konumda bulunan kişilerin lehlerine verilmiş bir mahkeme kararının idareler tarafından uygulanması hususunda güvence sağlayan ve hak arama hürriyetinin tamamlayıcısı niteliğinde bir düzenleme olduğunun açık olduğu,
2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, idarî yargı açısından özel düzenlenerek somutlaşan bu anayasal zorunluluğun yorumlanmasında, niteliği gereği Anayasa'nın "Kişinin hakları ve ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde "Hakların korunması ile ilgili hükümler" başlığı altında düzenlenen "hak arama hürriyeti" ile "suç ve cezalara ilişkin esaslar"a dair 36. ve 38. maddelerinin esas alınması gerektiği, başka bir anlatımla, mahkeme kararlarının uygulanması zorunluluğunun şeklî bir uygulama olarak değil, hak arama hürriyetinin özü ve amacına uygun olarak yapılması gerektiği,
Bu anlamda, hak arama hürriyetinin icaplarına aykırı, şekilci bir yaklaşımla, davanın açıldığı zamanki duruma göre daha aleyhe sonuç doğuran ve anayasal olarak kişi hakları bölümünde güvence altına alınmış suç ve cezalara ilişkin esaslara aykırı olarak verilen mahkeme kararlarının uygulanması suretiyle daha ağır bir ceza verilmesinin, Anayasa'nın amacına uygun bir uygulama olarak değerlendirilemeyeceği,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, âdil yargılanma hakkının, hukukun üstünlüğünün, sözleşmeci devletlerin ortak mirası olduğunu belirten Sözleşme’nin önsözüyle birlikte yorumlanması gerektiğinin belirtildiği, hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından birinin, hukukî durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukukî güvenlik ilkesi olduğu, toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesinin, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukukî belirsizliğe yol açabileceği, (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, B.No:13279/05, 20/10/2011, § 57)
AİHM'in, hukukî güvenlik ilkesinin hukukî durumlarda belli bir istikrarın sağlanmasını ve toplumun adalete olan güvenini desteklemeyi amaçladığını, aynı olaya ilişkin farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesinin toplumun yargısal sisteme olan güvenini azaltacak nitelikte bir hukukî belirsizliğe yol açabileceğini belirttiği, yine AİHM'in, içtihat farklılıklarını kendi bölgesinde yetki sahibi olan ve davanın esasına bakan yerel mahkemelerin bulunduğu yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukukî güvenlik ilkesini ihlâl edeceğini belirttiği,(Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B.No: 582/05, 9/2/2016, § 52/f-55)
Hukuk kurallarının yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi kural olarak mahkemelerin takdir yetkisi kapsamında kalsa da, benzer uyuşmazlıklarda birbiriyle çelişen kararların verilmesi ya da Anayasa başta olmak üzere yürürlükteki kanunlara ve yerleşik hâle gelmiş içtihatlara açıkça aykırı kararlar verilmesinin, hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargı organlarına duymaları beklenen güveni zedeleyeceğinden adil yargılanma hakkıyla bağdaşmayacağı, bu nedenle, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, yargı kararlarında belirli bir istikrarın ve tutarlılığın sağlanmasının şart olduğu, aksi hâlin, yani birbiriyle çelişen ya da yerleşik içtihatlara açıkça aykırı olarak verilen mahkeme kararlarının yargı sistemine güveni azaltıcı etki yaptığı ve hukukî belirsizlik hâli oluşturduğu,
Hiç kimsenin dava açmakla dava açmadan önceki durumdan daha kötü bir duruma düşürülmemesi ve mahkeme kararlarının, adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin sırf hak arama özgürlüğünü kullandığından dolayı cezalandırma aracı hâline dönüşmemesi gerektiği,
Davacı tarafından hakkında tesis edilen "uyarı" yaptırımının iptali için açılan davada verilen iptal kararının davacının dava açmakla elde etmeyi hedeflediği amacı gerçekleştirmediği, aksine anılan iptal kararı nedeniyle davacının daha ağır bir yaptırımla karşılaşmasına sebebiyet verildiği, bu durumun ise hukuka ve hak arama hürriyetine aykırılık teşkil ettiği ve mahkemeye erişim hakkının ihlâline yol açtığı,
Bu itibarla, Anayasa'nın 38. maddesine ve yerleşik yargı içtihatlarına açıkça aykırı olarak verilen ve davacının davayı açtığı durumdan daha kötü duruma düşmesi sonucunu doğuran bir yargı kararının uygulanması kapsamında tesis edilen dava konusu işlemi, sırf kesinleşen yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiğinden bahisle yargı denetimi dışında bırakmak hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, bunun hak arama özgürlüğüne de aykırılık oluşturacağı, ayrıca yazılı kurallara ve yerleşik içtihatlara açıkça aykırı olarak verilen bir yargı kararını uygulamak için tesis edilen işlemin hukuk aleminde varlığını devam ettirmesinin, bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına güvenini de zedeleyeceği,
Temyiz incelemesinin amacının, yargı mercilerinin verdiği kararlarda içtihat birliğinin sağlanması, yürürlükteki hukukun ülke genelinde birlik içinde uygulanmasını temin etmek olduğu, bu nedenle, temyiz mercileri tarafından yapılan yargısal incelemenin kapsamının geniş olmasının, idarî işlem ve eylemlerin tüm boyutlarıyla hukuka uygunluklarının yargı yerlerince denetlenebilmesinin hukuk devletinin gerekleri arasında yer aldığı,
Öte yandan, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş olan ve yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden ilk derece mahkemesi ile bölge idare mahkemesi kararlarının bozulmasına ilişkin “kanun yararına bozma” kurumunun da, işlemin temelinde bir yargı kararı olsa bile “yürürlükteki hukuka uygunluğun” yargı merciince her bir davada sağlanması zorunluluğunu ortaya koymakta olduğu, 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesinde düzenlenen “kanun yararına temyiz” ile, bölge idare mahkemesi kararlarıyla ilk derece mahkemelerinin temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlarından niteliği bakımından “yürürlükteki hukuka aykırı” bir sonucu ifade edenlerin, Danıştay Başsavcısı’nın temyiz talebi üzerine kanun yararına bozulduğu, böylece şekli anlamda kesinleşmiş olan bir yargı kararının, yürürlükteki hukuka ve Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu gerekçesiyle bozularak hukuk düzeninin korunması sağlandığı,
Kanun yararına bozulan karar hükmün hukukî sonuçları üzerinde herhangi bir etkiye sahip olmamakla birlikte, kanun yararına bozma kararıyla hukuk düzeninin eski hâline getirilmesinin, hukuka aykırı kararların emsal oluşturmasının önlenmesi ve hukuk kurallarının ülke genelinde aynı şekilde anlaşılarak uygulamada içtihat birliğinin sağlanması amaçlandığı,
Hüküm ve sonuçlarını doğurmuş olan yürürlükteki hukuka aykırı nihaî kararlar yönünden kanun yararına temyiz (bozma) kurumu düzenlenmiş iken, aynı nitelikteki bir yargı kararı üzerine idarece yeni bir işlem tesis edilmesinin gerekli olduğu durumlarda, bu yeni işleme karşı açılan davalarda, mahkeme tarafından, yalnızca söz konusu yargı kararının göz önünde tutulması mümkün olmayıp, yürürlükteki hukuka ve Danıştay içtihatlarına göre “hukuka uygunluk denetimi”nin bu davalarda da yapılması gerektiği, idarenin yargı kararını uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamakla birlikte, bu yeni işlemle ilgili davada, yargı mercii tarafından, yürürlükteki hukuk kuralları göz önünde tutularak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve ilk işleme ilişkin yürürlükteki hukuka aykırı yargı kararının hukukî sonuçlarının ortadan kaldırılmasının zorunlu olduğu,
Bu durumun, idarî yaptırımlar hakkında lehe kuralların uygulanması konusunda daha da belirginleştiği, idarî yaptırımlarda lehe kuralların uygulanması zorunlu olduğundan, kesinleşmiş yargı kararı üzerine yeniden bir idarî yaptırım işleminin tesis edildiği durumlarda, bu yeni işlemle ilgili yargısal denetim sürecinde ihdas edilen lehe kuralların göz önünde tutulması ve yürürlükteki hukuka uygunluğun yargı merciince her bir ihtilafta sağlanması gerektiği,
Bu itibarla, dava konusu işlemin, Anayasa'nın 38. maddesine ve yerleşik yargı içtihatlarına açıkça aykırı olarak verilen ve davacının davayı açtığı durumdan daha kötü duruma düşmesi sonucunu doğuran bir yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı belirtilerek anılan kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararıyla;
Hukuki güvenlik ilkesi, kişi ve kurumların yargı sistemi ve yargı kararlarının uygulanmasına olan güveni ve istikrar açısından; idarenin, yargı kararlarını gecikmeksizin uygulamak zorunda olduğu, dolayısıyla ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.. sayılı kesinleşmiş kararının uygulaması kapsamında, Anayasa ve Kanun hükmü gereği tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, işlem neticesinde davacı aleyhine daha ağır bir idarî yaptırım uygulanması durumunun ortaya çıktığı görülmekle birlikte bu durumun, yargı kararlarının idare tarafından uygulanmak zorunda olduğu kuralının istisnası olamayacağı, aksi kabulün, idarenin kendisini yargı kararlarına uymak zorunda hissetmemesi ve zamanla yargı kararlarına uyulmaması sonucunu doğuracağından davacı şirket hakkında 37.190,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi eklenerek istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu idarî para cezasının yayın tarihinde yürürlükte bulunmayan bir hükme göre tesis edildiği, idarî para cezasının dayanağı olan 6112 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasındaki değişikliğin 29/04/2017 tarihinde yapıldığı, uyuşmazlığa konu yayının ise 21/04/2017 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla 21/04/2017 tarihli yayın için 29/04/2017 tarihli Kanun değişikliği esas alınarak yaptırım uygulanmasının mümkün olmadığı, yaptırıma konu yayın tarihinde yürürlükte bulunan kuralda idarî para cezası verilebilmesi için önce "uyarı" yaptırımı uygulanması gerektiği, oysa öncesinde haklarında aynı ihlâlden dolayı verilmiş herhangi bir "uyarı" yaptırımı bulunmadığı, böylece tekerrür koşulu oluşmadığı hâlde doğrudan idarî para cezası verildiği, yaptırıma konu yayının hiçbir yayın ilkesini ihlâl etmediği, söz konusu programda herhangi bir olumsuz görüntünün yayınlanmadığı, bahse konu yayının amacının halkı bilinçlendirmek ve izleyicilerin dikkatli davranmalarını sağlamak olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun sadece teknik veriler içerdiği, rapora itirazlarının dikkate alınmadığı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin reddi ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirkete ait “... ” logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 21/04/2017 tarihinde saat 17:30'da yayınlanmaya başlayan “... ” adlı programda, Şanlıurfa'da 3 Suriyeli işçi tarafından bir çocuğa yönelik yapılan davranışlara yer verildiği; görüntülerde 9 yaşındaki çocuğun ağlamalarının, işçilerin havaya kaldırırken, havada çevirirken ve sopalarla vurur gibi yapıp korkuturken çocuğun yalvarışlarının, çığlıklarının ekrana getirildiği; çocuğun ve işçilerin yüzlerinin flulaştırıldığı, ancak çocuğun çığlık ve yalvarışlarına kapatma uygulanmadığı; sonuç olarak, haberin çocukların ve gençlerin izleyebileceği korumalı zaman diliminde yayınlanmasının çocukların fiziksel ve ruhsal gelişimine zarar verebileceğinden bahisle, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasının ihlâli nedeniyle Üst Kurul’un ... tarih ve ... sayılı kararı ile davacı şirket hakkında “uyarı” yaptırımı uygulanmasına karar verilmiştir.
Bu karar üzerine, davacı şirket tarafından, anılan Üst Kurul kararının iptali istemiyle ... İdare Mahkemesinin E:... sayılı esasına kayıtlı dosyasıyla dava açılmış, adı geçen Mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin dava konusu işlemin dayanağı olan 6112 sayılı Kanun’da değişikliğe yol açan hükümlerinin Resmî Gazete’de yayım tarihi olan 29/04/2017 tarihinde yürürlüğe girdiği ve işlem tarihi olan 31/05/2017 tarihinde 6112 sayılı Kanun'un değişen hükümlerinin yürürlükte olduğu, bu nedenle işlemin yeni hükümlere tabi olduğu, bu durumda, anılan Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen değişiklikle, 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası ile, 8. maddesinin 2. fıkrasının ihlâline 29/04/2017 tarihinden itibaren idarî para cezası uygulanması öngörüldüğünden, 31/05/2017 tarihinde alınan dava konusu kararla Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası gerekçe gösterilerek “uyarı” yaptırımı uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu da ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedilmiş ve söz konusu karar bu şekliyle kesinleşmiştir.
Davacı şirket hakkında tesis edilen “uyarı” yaptırımına konu Üst Kurul kararının iptaline karar verilmesi ve bu karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun da reddedilmesi üzerine, Üst Kurul’un ... tarih ve ... sayılı toplantısında alınan 9 no.lu dava konusu kararıyla, söz konusu Mahkeme kararının uygulanması kapsamında, davacı şirkete, 6112 sayılı Kanun’un 690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği tarih itibarıyla kuruluşun Mart 2017 ayına ait ticari iletişim gelir beyanının 3.719.004,46-TL olduğu değerlendirilerek, yüzde bir (%1) oranında (37.190,00-TL) idarî para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde yer alan "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."; "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin 1. fıkrasında, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." kuralına; üçüncü kısmının "Yargı" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 138. maddesinin 4. fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." kuralına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinde, idarenin, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği kurala bağlanmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir."; 2. fıkrasında, "Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılır. Neticenin oluştuğu zaman, bu bakımdan dikkate alınmaz." kuralı yer almıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamayı düzenleyen 7. maddesinin 1. fıkrasında, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar."; 2. fıkrasında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri bulunmaktadır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrasında, “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu yayının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hâliyle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Yayın hizmeti ilkeleri” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanamaz.”; 32. maddesinin 2. fıkrasında, “8'inci maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcıları uyarılır. Uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz.” kuralına yer verilmiştir.
29/04/2017 tarih ve 30052 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 60. maddesiyle 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrası, “Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılsa dahi yayınlanamaz.” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu kural 01/02/2018 tarih ve 7077 sayılı Kanun'un 50. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 61. maddesiyle de 6112 sayılı Kanun'un 32. maddenin 2. fıkrası, “8'inci maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idarî para cezası verilir. İdarî para cezası miktarı, radyo kuruluşları için bin Türk Lirasından, televizyon kuruluşları ve isteğe bağlı medya hizmet sağlayıcıları için onbin Türk Lirasından az olamaz.” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu kural 01/02/2018 tarih ve 7077 sayılı Kanun'un 51. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararında, uyuşmazlığın esasına yönelik yapılan değerlendirmede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Zira, yaptırıma konu yayının, çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimini zedeleyecek nitelikte olduğu, bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasında yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiği anlaşılmaktadır.
Ancak, söz konusu ihlâl nedeniyle davacı şirket hakkında uygulanan yaptırımın türünün (uyarı/idarî para cezası) hukuka uygunluğunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
6112 sayılı Kanun'un ihlâle konu yayının yapıldığı tarihte yürürlükte olan hâlinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılmadan yayınlanması hâlinde medya hizmet sağlayıcılarının uyarılacağı, uyarının ilgili kuruluşa tebliğinden sonra ihlâlin tekrarı hâlinde medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden üçüne kadar idarî para cezası verileceği kurala bağlanmış iken ihtilafa konu yayın tarihinden sonra bu kurallarda değişikliğe gidilmiş ve Üst Kurul'un uyarı cezasına ilişkin karar tarihindeki hâlinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programların, bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde, koruyucu sembol kullanılarak yayınlansa dahi medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idarî para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrasının ihlâle konu yayının yapıldığı tarihteki hâlinde, anılan Kanun'un 8. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan medya hizmet sağlayıcılarının önce uyarılacağı, ihlâlin tekrarı hâlinde ise idarî para cezası verileceği kurala bağlanmış iken söz konusu kuralın, davacı hakkında idarî yaptırım kararının alındığı tarihteki değişik hâlinde, anılan yayın ilkesinin ihlâli durumunda doğrudan idarî para cezası verileceği öngörülmüştür.
Dosya incelendiğinde, davacı yayın kuruluşunun, ihlâle konu 21/04/2017 tarihli yayını nedeniyle Üst Kurul'un 31/05/2017 tarihli kararıyla "uyarılmasına" karar verildiği, anılan karara karşı açılan davada, İdare Mahkemesince "fiil tarihindeki mevzuatın değil, işlem tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinden" bahisle "uyarı" cezasının iptaline karar verildiği; bu karara karşı davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun Bölge İdare Mahkemesince reddedilmesi sonucu anılan kararın temyiz edilmeyerek kesinleştiği; bunun üzerine Üst Kurul tarafından, yargı kararının gereklerinin 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca yerine getirilmesi kapsamında, davacıya bu kez, Mahkeme kararıyla iptal edilen "uyarı" yaptırımı yerine eyleminin karşılığı olarak doğrudan idarî para cezası verildiği, söz konusu idarî para cezasının iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Bu bağlamda, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 2. fıkrasının ihlâli hâlinde uygulanacak olan yaptırımın, ihlâle konu yayının yapıldığı tarihteki mevzuatta öngörülen yaptırım (uyarı) mı yoksa idarî işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuatta öngörülen yaptırım (idarî para cezası) mı olacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Kabahatler Kanunu’nun 5. maddesinin Türk Ceza Kanunu’na yapmış olduğu atıf sebebiyle, idarî yaptırımların zaman bakımından uygulanması meselesini çözümleyebilmek için öncelikle Anayasa’nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulama hükümlerinin incelenmesi gerekir. Zira, Anayasa’nın 38. maddesi ile Ceza Kanunu’nun 7. maddesi, idarî yaptırımların zaman bakımından uygulanmasının dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesine göre, kural olarak fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunun uygulanması gerekir. Ancak Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükme göre, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri arasında bir farklılık bulunması hâlinde, failin lehine olan kanunun uygulanması gerekmektedir.
Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesinde açıkça ifade edilen bu ilkeye, Anayasa’nın 38. maddesinde, “Kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 7. maddesinde de, “Hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilmez.” şeklinde hükümlere yer verilmiştir. Görüldüğü üzere gerek Anayasa gerek AİHS tarafından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanunda öngörülen cezadan daha ağır bir cezaya hükmedilmesi yasaklanmıştır.
Geçmişe yürüme yasağı gereğince, hiç kimse işlendiği tarihte suç olarak kabul edilmeyen bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı gibi, fiilin işlendiği tarihte öngörülen cezadan daha ağır bir ceza ile de cezalandırılamaz.
Geçmişe etkili olarak ceza verilememesi ve yaptırım uygulanamaması ilkesi, bir ceza veya yaptırımın sonraki bir mevzuat değişikliği ile ağırlaştırılması durumunda da geçerlidir. Buna göre, yaptırımı ağırlaştıran kuralın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş fiiller için sonraki kural değil, fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olan kural uygulanır.
Bir fiile uygulanacak olan yaptırım kuralının hangisi olduğunu belirleyebilmek için ise, fiilin işlendiği zamanın tespit edilmesi gerekmektedir. Zira önceki-sonraki kanun, lehe-aleyhe kanun karşılaştırması fiilin işlendiği zaman esas alınarak yapılır.
Kabahatler Kanunu’nda, kabahatin, failin icraî veya ihmâli davranışı gerçekleştirdiği zaman işlenmiş sayılacağı, neticenin oluştuğu zamanın bu bakımdan dikkate alınmayacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre, yaptırım gerektiren fiil, icraî bir davranış ile işleniyorsa icraî davranışın yapıldığı anda; ihmâli bir davranış ile işleniyorsa ihmâlin gerçekleşmesi anında işlenmiş sayılacaktır. Fiilin işlendiği zamanın tespiti açısından neticenin oluştuğu zamanın herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
5252 sayılı Kanun'da, lehe olan hükmün tespitinin, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla hangi kanunun failin lehine olduğunu tespit edebilmek için, her iki kanunun hükümlerinin birbirine karıştırılmadan somut olaya uygulanması gerekecek ve ortaya çıkan sonuçlara göre de lehe hüküm tespit edilecektir.
Bu çerçevede, yaptırım gerektiren bir fiilin işlenmesi ile hükmün kesinleşmesi arasındaki süreçte, o fiile ilişkin bir mevzuat değişikliği olursa ve sonraki değişiklik kişinin lehine ise bu değişiklik kişiye uygulanır; aleyhine ise sonraki değişiklik değil, önceki kural uygulanır. Yani önceki ve sonraki kuraldan hangisi kişinin lehine ise o kural uygulanır.
6112 sayılı Kanun'da, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıdığı ileri sürülen uyuşmazlığa konu programın yayınlandığı tarihte, anılan yayın ilkesinin ihlâli hâlinde yayın kuruluşunun önce uyarılacağı, aynı yayın ilkesinin tekrarı hâlinde ise bu kez idarî para cezası verileceği belirtilmiş, ancak, söz konusu yayın tarihinden sonra yapılan mevzuat değişikliği ile, anılan yayın ilkesinin ihlâli hâlinde bu kez doğrudan idarî para cezası verileceği kurala bağlanmıştır.
Anayasa'nın 38. maddesinde de açıkça ifade edildiği üzere, hiç kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. İhlâle konu yayının yapıldığı tarihte yürürlükte olan kuralda yayın kuruluşunun önce uyarılacağı belirtildiğinden ve "idarî para cezası" ise "uyarı" cezasından daha ağır bir yaptırım olduğundan, yayın tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.
Bu kapsamda, her ne kadar davacı şirket hakkında ihlâle konu yayın nedeniyle tesis edilen "uyarı" yaptırımı, Mahkemece "fiil tarihindeki mevzuatın değil, işlem tarihindeki mevzuatın uygulanması gerektiğinden" bahisle iptal edilmiş, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu da Bölge İdare Mahkemesince reddedilerek kesinleşmiş ise de, "uyarı" yaptırımının belirtilen gerekçeyle iptaline yönelik Mahkeme kararının Anayasa'nın 38. maddesi, Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi ve Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesine aykırı olarak verildiği, söz konusu kararın AİHM, Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Yargıtayın müstakar içtihatlarına aykırı olduğu açıktır.
Açıkça hukuka aykırı olarak verilen ve bu hâliyle kesinleşen mahkeme kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu idarî para cezası işleminin denetiminde, işlemin dayanağı olan ve kesin hüküm hâlini alan bu hukuka aykırı mahkeme kararının yargı mercileri açısından bağlayıcı olup olmayacağı, sırf mahkeme kararının uygulandığından bahisle idarî para cezası işleminin denetimsiz bırakılıp bırakılmayacağı hususuna gelince;
Her ne kadar doğru mevzuat uygulanmak suretiyle davacı yayın kuruluşuna verilen “uyarı” yaptırımı, İdare Mahkemesince Anayasa'ya, kanunlara ve yargı içtihatlarına açıkça aykırı bir gerekçeyle iptal edilmiş ve bu iptal kararı istinaf kanun yoluyla birlikte kesinleşmiş ise de; bu yargı kararının uygulanması neticesinde daha ağır bir idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemin, sırf dayanağı olan yargı kararının kesinleştiğinden bahisle yargı denetimi dışında kalacağını düşünmek hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamaz.
Anayasa'nın 138. maddesinde, idarelerin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Anılan hükmün, idarelere göre zayıf konumda bulunan kişilerin lehlerine verilmiş bir mahkeme kararının idareler tarafından uygulanması hususunda güvence sağlayan ve hak arama hürriyetinin tamamlayıcısı niteliğinde bir düzenleme olduğu açıktır.
2577 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, idarî yargı açısından özel düzenlenerek somutlaşan bu anayasal zorunluluğun yorumlanmasında, niteliği gereği Anayasa'nın "Kişinin hakları ve ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde "Hakların korunması ile ilgili hükümler" başlığı altında düzenlenen "hak arama hürriyeti" ile "suç ve cezalara ilişkin esaslar"a dair 36. ve 38. maddelerinin esas alınması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, mahkeme kararlarının uygulanması zorunluluğu şeklî bir uygulama olarak yorumlanmamalı, mahkeme kararları, hak arama hürriyetinin özü ve amacına uygun yorumlanarak uygulanmalıdır.
Bu anlamda, hak arama hürriyetinin icaplarına aykırı, şekilci bir yaklaşımla, davanın açıldığı zamanki duruma göre daha aleyhe sonuç doğuran ve anayasal olarak kişi hakları bölümünde güvence altına alınmış suç ve cezalara ilişkin esaslara aykırı olarak verilen mahkeme kararlarının uygulanması suretiyle daha ağır bir ceza verilmesi, Anayasa'nın amacına uygun bir uygulama olarak değerlendirilemez.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ilgili kararlarında, âdil yargılanma hakkının hukukun üstünlüğünün sözleşmeci devletlerin ortak mirası olduğu, Sözleşme’nin önsözüyle birlikte yorumlanması gerektiği ifade edilmiştir. Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukukî durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukukî güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukukî belirsizliğe yol açabilecektir. (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, B.No:13279/05, 20/10/2011, § 57)
AİHM, hukukî güvenlik ilkesinin hukukî durumlarda belli bir istikrarın sağlanmasını ve toplumun adalete olan güvenini desteklemeyi amaçladığını, aynı olaya ilişkin farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesinin toplumun yargısal sisteme olan güvenini azaltacak nitelikte bir hukukî belirsizliğe yol açabileceğini belirtmiştir. Yine AİHM, içtihat farklılıklarını kendi bölgesinde yetki sahibi olan ve davanın esasına bakan yerel mahkemelerin bulunduğu yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukukî güvenlik ilkesini ihlâl edeceğini belirtmiştir. (Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B.No: 582/05, 9/2/2016, § 52/f-55)
Hukuk kurallarının yorumlanması ve delillerin değerlendirilmesi kural olarak mahkemelerin takdir yetkisi kapsamında kalsa da, benzer uyuşmazlıklarda birbiriyle çelişen kararların verilmesi ya da Anayasa başta olmak üzere yürürlükteki kanunlara ve yerleşik hâle gelmiş içtihatlara açıkça aykırı kararlar verilmesi, hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargı organlarına duymaları beklenen güveni zedeleyeceğinden adil yargılanma hakkıyla bağdaştırılamaz. Bu nedenle, hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, yargı kararlarında belirli bir istikrarın ve tutarlılığın sağlanması şarttır. Aksi hâl, yani birbiriyle çelişen ya da yerleşik içtihatlara açıkça aykırı olarak verilen mahkeme kararları yargı sistemine güveni azaltıcı etki yapmakta ve hukukî belirsizlik hâli oluşturmaktadır.
Hiç kimsenin dava açmakla dava açmadan önceki durumdan hukuksal açıdan daha ağır bir durumla karşı karşıya bırakılmaması ve mahkeme kararlarının, adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin sırf hak arama özgürlüğünü kullandığından dolayı cezalandırılması aracı hâline dönüştürülmemesi gerekir.
Davacı tarafından hakkında tesis edilen "uyarı" yaptırımının iptali için açılan davada verilen iptal kararının davacının dava açmakla elde etmeyi hedeflediği amacı gerçekleştirmediği, aksine anılan iptal kararı nedeniyle davacının daha ağır bir yaptırımla karşılaşmasına sebebiyet verildiği, bu durumun ise hukuka ve hak arama hürriyetine aykırılık teşkil ettiği ve mahkemeye erişim hakkının ihlâline yol açtığı kuşkusuzdur.
Bu itibarla, Anayasa'nın 38. maddesine ve yerleşik yargı içtihatlarına açıkça aykırı olarak verilen ve davacının davayı açtığı durumdan hukuksal olarak daha ağır bir durumla karşılaşması sonucunu doğuran bir yargı kararının uygulanması kapsamında tesis edilen dava konusu işlemi, sırf kesinleşen yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiğinden bahisle yargı denetimi dışında bırakmak hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, hak arama özgürlüğüne de aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca yazılı kurallara ve yerleşik içtihatlara açıkça aykırı olarak verilen bir yargı kararını uygulamak için tesis edilen işlemin hukuk aleminde varlığını devam ettirmesi, bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına güvenini de zedeleyecektir.
Temyiz incelemesinin amacı, yargı mercilerinin verdiği kararlarda içtihat birliğinin sağlanması, yürürlükteki hukukun ülke genelinde birlik içinde uygulanmasını temin etmektir. Bu nedenle, temyiz mercileri tarafından yapılan yargısal incelemenin kapsamının geniş olması, idarî işlem ve eylemlerin tüm boyutlarıyla hukuka uygunluklarının yargı yerlerince denetlenebilmesi, hukuk devleti olmanın zorunlu koşulları arasında yer alır.
Öte yandan, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş olan ve yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden ilk derece mahkemesi ile bölge idare mahkemesi kararlarının bozulmasına ilişkin “kanun yararına bozma” kurumu da, işlemin temelinde bir yargı kararı olsa bile “yürürlükteki hukuka uygunluğun” yargı merciince her bir davada sağlanması zorunluluğunu ortaya koymaktadır. 2577 sayılı Kanun’un 51. maddesinde düzenlenen “kanun yararına temyiz” ile, bölge idare mahkemesi kararlarıyla ilk derece mahkemelerinin temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlarından niteliği bakımından “yürürlükteki hukuka aykırı” bir sonucu ifade edenler, Danıştay Başsavcısı’nın temyiz talebi üzerine kanun yararına bozulmaktadır. Böylece şekli anlamda kesinleşmiş olan bir yargı kararı, yürürlükteki hukuka ve Danıştay içtihatlarına aykırı olduğu gerekçesiyle bozularak hukuk düzeninin korunması sağlanmaktadır.
Kanun yararına bozulan karar; hükmün hukukî sonuçları üzerinde herhangi bir etkiye sahip olmamakla birlikte, kanun yararına bozma kararıyla hukuk düzeninin eski hâline getirilmesi, hukuka aykırı kararların emsal oluşturmasının önlenmesi ve hukuk kurallarının ülke genelinde aynı şekilde anlaşılarak uygulamada içtihat birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Hüküm ve sonuçlarını doğurmuş olan yürürlükteki hukuka aykırı nihaî kararlar yönünden kanun yararına temyiz (bozma) kurumu düzenlenmiş iken, aynı nitelikteki bir yargı kararı üzerine idarece yeni bir işlem tesis edilmesinin gerekli olduğu durumlarda, bu yeni işleme karşı açılan davalarda, mahkeme tarafından, yalnızca söz konusu yargı kararının göz önünde tutulması mümkün olmayıp, yürürlükteki hukuka ve Danıştay içtihatlarına göre “hukuka uygunluk denetimi”nin bu davalarda da yapılması gerektiği açıktır. İdarenin yargı kararını uygulamaktan başka bir seçeneği bulunmamakla birlikte, bu yeni işlemle ilgili davada, yargı mercii tarafından, yürürlükteki hukuk kuralları göz önünde tutularak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve ilk işleme ilişkin yürürlükteki hukuka aykırı yargı kararının hukukî sonuçlarının ortadan kaldırılması zorunludur.
Bu durum, idarî yaptırımlar hakkında lehe kuralların uygulanması konusunda daha da belirgindir. İdarî yaptırımlarda lehe kuralların uygulanması zorunlu olduğundan, kesinleşmiş yargı kararı üzerine yeniden bir idarî yaptırım işleminin tesis edildiği durumlarda, bu yeni işlemle ilgili yargısal denetim sürecinde ihdas edilen lehe kuralların göz önünde tutulması ve yürürlükteki hukuka uygunluğun yargı merciince her bir ihtilafta sağlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin, Anayasa'nın 38. maddesine ve yerleşik yargı içtihatlarına açıkça aykırı olarak verilen ve davacının davayı açtığı durumdan hukuksal olarak daha ağır yeni bir hukuksal durumla karşı karşıya kalması sonucunu doğuran bir yargı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararında ise hukukî isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. 06/11/2023 tarihinde, kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X-Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.