DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2286 E.  ,  2023/2110 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2286
Karar No : 2023/2110

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Başkanlığı
Vekili: Av. …
2- … Birliği
Vekili: Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/7091, K:2021/6255 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sosyal Güvenlik Kurumu ve Türk Eczacıları Birliği arasında 01/04/2016 tarihinde imzalanan Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün; 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerinin, 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinin, 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresinin, 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresinin, Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin ve Protokol eki Ek-4'ün 14. maddesinin (ç) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/7091, K:2021/6255 sayılı kararıyla;
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının, usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
5502 sayılı Kanunun dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan 1. maddesine, 5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinin 1. fıkrasına, 6643 sayılı Kanun'un 1., 4., 34. ve 39/j maddelerine yer verildikten sonra,
Sözü edilen Kanun hükümlerine göre, eczanelerin birer sağlık hizmeti sunucusu olduğu, davalı Sosyal Güvenlik Kurumunun eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve dava konusu Protokolün kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığının anlaşıldığı,
Öte yandan; Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve Ülkemizin de taraf olduğu İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 25. maddesinin 1. fıkrasında, her şahsın, kendisi veya ailesi için, sağlığı ve refahını temin edecek uygun bir hayat seviyesine ve işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, ihtiyarlık veya geçim imkanlarından iradesi dışında mahrum bırakacak diğer hallerde güvenliğe hakkı olduğu hükmüne yer verilmekle, sosyal devletin yükümlülüğünün belirtildiği; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 56. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen, Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olduğu hükmü ile sosyal devletin eşit bir şekilde, kaliteli, aksamadan ve zamanında sağlık hizmetlerini yürütmekle görevli olduğunun vurgulandığı; devletin ekonomik ve sosyal alanda Anayasa ile kendisine verilen bu görevi sürdürebilmesi amacıyla kurallar getireceğinin açık olduğu,
Belirtilen amaçların gerçekleştirilebilmesi maksadıyla, 6643 sayılı Kanun'un verdiği yetki ile hareket eden Türk Eczacıları Birliği Merkez Heyeti ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında her iki tarafın tabi olduğu mevzuat hükümlerine uygun olarak 01/04/2016 tarihinde imzalanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol'ün düzenlendiği; imzalanan Protokol ile Sağlık Uygulama Tebliğinin (1.2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaç ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlendiği,
Dava konusu Protokol'ün 3.4. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer alan "bir önceki yıl satış hasılatı (KDV hariç) üzerinden" ibarelerine ilişkin olarak:
Kamu kaynaklarının bütçe imkânları doğrultusunda etkin ve verimli şekilde kullanılmasının, gereksiz harcamalarının yapılmamasının, tıbbi malzeme alımlarının ve gereksiz ilaç tüketiminin önüne geçilerek tasarrufun sağlanmasının, bu konuda standartların tespit edilerek sınırlamalar konulmasının kamu yararı gereği olduğu; dava konusu Protokol kuralıyla, Kurumun ilaç bedeli ödemelerinin yüksek miktarlara ulaştığı ve bir çok eczanenin satış hasılatında önemli bir yer tuttuğu dikkate alınarak, bedeli Kurum tarafından karşılanan ilaçların bedellerinde belli oranlarda indirime gidildiği, böylece hem kamunun sağlık harcamalarında düşüş sağlandığı, hem eczanelerin öngörülenden daha yüksek indirimler yapmasının, haksız rekabete girişilmesi engellenerek ekonomik anlamda korunduğunun anlaşıldığı,
Öte yandan, eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatının ölçüt alınarak, satış hasılatı yüksek olanların daha çok, satış hasılatı düşük olanların ise daha az indirim yapmasına olanak tanınarak, eczaneler arasında ekonomik bir denge kurulmasının ve rekabetin geliştirilmesinin amaçlandığı; eczanelerin söz konusu Protokol çerçevesinde sözleşme yapıp yapmamakta serbest oldukları da dikkate alındığında, dava konusu Protokol kuralının kamu yararı ve hizmet gereklerine ve hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Dava konusu Protokol'ün 4.2.3. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesine ilişkin olarak:
Dava konusu Protokol kuralında, eczaneler tarafından Kuruma teslim edilen fatura eki belgelerin/reçetelerin eksik teslim edildiğinin anlaşılması halinde bu durumun düzeltilmesi için eczacıya imkan sunulduğu, söz konusu durumun bir takvim yılı içerisinde ikinin üzerinde tekrarlanması halinde ise reçete bedelinin %20'si oranında cezai şart uygulanmasına yönelik yaptırım öngörüldüğü; anılan yaptırımın, fiillerin tekrarını engellemek, caydırıcılığı sağlamak, kamu maliyesi aleyhine oluşması mümkün olan olumsuz sonucun önlenmesi amacıyla ölçülülük ilkesine uygun olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, bu yönüyle söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Protokol'ün 5.3.5. maddesinin son cümlesinde yer alan "hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 günü geçmeyecek sürede" ibaresine ilişkin olarak:
Mevzuat hükümlerine göre, eczanelerin Kurum kapsamındaki kişilere verdikleri ilaçları süresi içerisinde faturalandırması esas olmakla birlikte uygulamada eczacı tarafından ilaçların hastaya teslim edilmek üzere hazırlanarak eczanede teslime hazır bir şekilde bekletildiği durumlarla karşılaşılmasının muhtemel olduğu dikkate alınarak anılan Protokol maddesiyle bu durumlar için makul bir süre belirlenerek yaptırım kuralının istisnasının düzenlendiği,
Bu bağlamda, ilaçların hastaya tedavi olması gereken sürede temin edilerek teslim edilmemesinin, bedelinin ise Kurumca karşılanmasının hem Kurum zararına hem de hasta mağduriyetine sebebiyet vereceğinin açık olduğu, bunları önlemek maksadıyla makul bir süre belirlenerek, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletilmesinin yaptırım kuralının istisnası olarak düzenlemesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine, hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığı,
Dava konusu Protokol'ün 7.19. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "eczanelerin bir önceki yıl satış hasılatına göre" ibaresine ilişkin olarak:
6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu'nun 39. maddesinin (j) bendinde, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün özel kurum ve kamu kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmanın, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmanın ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmanın, Merkez Heyetinin görevleri arasında sayıldığı, anılan Kanun hükmüne uygun kural getiren dava konusu Protokol hükmünde de hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu Protokol eki Ek-4'ün 12. maddesinin ve 14. maddesinin (ç) bendine ilişkin olarak:
Dava konusu Protokol'ün Ek-4'ün 14. maddesinde sayılan sıralı dağıtım sistemine tabi reçete ve ilaçların, hastalar için yaşamsal öneme sahip ve pahalı olması nedeniyle bu ilaçların alınması aşamasında meydana gelebilecek yolsuzlukları ve Kurumun haksız yere ödeme yapmasını önlemek, eczacıların birbirleri ve hasta ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak, hastanın ve Devletin menfaatini korumak amacıyla protokol kapsamındaki reçete ve ilaçların taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün belirlendiği; reçetelerin eczanelere eşit paylaşımı ve belirli ilaçların eczanelerce karşılanmasında kota ve sıralı dağıtım sisteminin getirildiği; reçetelerin bölünememesi nedeniyle sıralama limitinin aşılması halinde limit üstü tutarın, eczanenin bir sonraki sırasının kotasından düşülmesi; kotası dolan eczanenin reçeteyi eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletmesi; sıradaki eczanenin, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya, eczacı odası veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştırması gerektiği yolunda taraflar arasında belirlenen usule göre eczanelerden sıralı olarak karşılanmasının öngörüldüğünün anlaşıldığı,
Belli özellikleri olan ilaçların eczanelerden dönüşümlü olarak karşılanması usulünün, daha önce yürürlükte olan Protokollerde, bazı farklılıklarla yer aldığı, söz konusu Protokol hükümlerine karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesi'nin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2576, K:2014/2154 sayılı kararında, Protokolü ve Ek Protokolü imzalayan idarelerin, kimi reçetelerdeki ilaçların sağlanmasında sıra sistemi getirebileceğinin kabul edildiği ancak, bu uygulamanın hastanın ilaca erişimini zorlaştıracak şekilde olmaması gerektiğinin vurgulandığı; bu çerçevede yapılan yargısal denetim sonucunda, ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulduğu, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatıldığı, bunun ise özellikle büyük kentlerde hastanın tedavisinde gecikmelere neden olduğu saptanarak hasta haklarını ihlal eden düzenlemenin iptaline karar verildiğinin görüldüğü,
Dava konusu Protokol kuralları incelendiğinde, hastaların ilaca erişimini zorlaştıran usullere yer verilmediği; ilgili hekim tarafından yazılan ilaçların temini için öncelikle sıranın hangi eczanede olduğunun ilgili Eczacı Odasından sorulması, Odanın yönlendirmesi ile gidilen eczaneden ilacın alınması sonrasında tekrar Eczacı Odasına onaylatılması gibi usullerin yer almadığı; sıralamada yer alsın ya da almasın Kurumla sözleşmesi bulunan her eczacının kapsamda yer alan reçetenin eczanesine gelmesi halinde reçete hakkında eczacı odasına/bürosuna veya eczacı odası temsilcisine bilgi vermekle yükümlü olduğu, bu sisteme dahil olmayan ve sistemde yer almakla birlikte kotası dolan eczacı tarafından bildirilen reçetenin, eczacı odası veya temsilcisi tarafından sıradaki eczaneye iletileceği, sisteme dahil ve kotası dolmayan sıradaki eczacının, reçete muhteviyatını en kısa süre içerisinde hastaya veya hastaya ulaştırılmak üzere eczacı odasına/temsilcisine/bürosuna veya reçetenin geldiği eczaneye ulaştıracağı, ilaçların hastaya tesliminden sonra reçete onayı işlemlerinin hasta veya hasta yakınınca değil bizzat eczacı tarafından yapılacağı şeklinde düzenlemeler yapıldığının görüldüğü,
Bu durumda, Protokolün eki Ek-4'ün, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini, eczacıların birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlük ve güvenin hakim kılınması, eczacıların hak ve menfaatlerinin korunması, meydana gelebilecek yolsuzluklar ve Kurumun haksız yere ödeme yapılmasının önlenmesi, hastanın ve Devletin menfaatinin korunması amacıyla, halkın ve Devletin menfaatleri ile dengeli olmasını öngören 6643 sayılı Kanun hükümleri ile hasta haklarına ilişkin düzenlemelere uygun olduğu, Ek-4'ün dava konusu 14. maddesinin (ç) bendi ile de diyaliz hastalarının tedavisinde ihtiyaç duyulan ilaçların, farklı reçetelere yazılması uygulamasına son verilerek bir kısmı dağıtıma tabi tutulan, bir kısmı ise dağıtıma tabi tutulmayan reçetenin bölünmesinin önüne geçilmeye çalışıldığı anlaşıldığından, bu yönüyle dava konusu düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, Ek-4’ün dava konusu 12. maddesinde, kapsam dahilindeki reçetelerin karşılama usul ve esaslarına uymayan eczacılara Protokole aykırılık nedeniyle uygulanacak yaptırım ve cezai şartlara ilişkin usul ve esaslara yer verildiği, Protokol hükümlerine uyulmasının ve uygulamada birliğin sağlanarak hasta mağduriyetinin önlenmesi amacıyla yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Protokolün 3.4. maddesi ile, eczacıların davalı Kuruma uyguladıkları indirim oranları ve davalı Kurumun eczacılara reçete başına ödediği hizmet bedellerinin eczacıların KDV hariç bir önceki yıl satış hasılatına göre belirlendiği, bir eczanede satılan tek ürünün ilaç olmadığı, bir eczaneden satılan tüm ilaçların SGK’ya fatura edilmediği, kişilerin bedelini kendileri ödeyerek de ilaç satın aldığı; dava konusu indirimlerin bedelinin Kurum tarafından karşılanmayan ilaç ve ilaç dışı ürünlerin satış tutarına göre belirlendiği, bu hususun da davalı Kurum dışındaki satışları yüksek olan eczacıların cezalandırılması anlamına geldiği, ülkemizde bir eczanenin ilacın %90’ının alıcısı konumundaki SGK ile sözleşme yapmadan ekonomik olarak ayakta durabilmesinin mümkün olmadığı, eczaların davalı SGK’ya her yıl, hatta her ay kaç liralık satış yaptığı davalı Kurum kayıtlarından kolayca tespit edilebildiği; eczacıların eczanelerinde yaptıkları tüm satışların, iskonto ve hizmet bedeli ödemesinde esas alınmasının Anayasamızda yer alan eşitlik ilkesine de aykırı olduğu; son derece insani gerekçelerle belge ve reçetelerde eksiklik olmasının mümkün olduğu ancak, son cümlede bir takvim yılı içerisinde söz konusu durumun 2’den fazla tekrarlanması halinde reçete/reçetelerin tutarının %20'si oranında cezai şart uygulanacağının düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu, eczacının sehven sebep olduğu ve giderebileceği bir eksikliğin varlığını kabul edip, giderilen ve gerekçesi sunulan bu eksiklik nedeniyle cezai şart uygulanacağının kabulünün hakkaniyete aykırılık taşıdığı; eczacıların hastalara ilaçlarını kargo, kurye vb. yollarla teslim etmesinin yasak olduğu, hastaların yaz tatiline, köye, yaylaya vb. gitmekte, 3-4 ay sonra geri gelip ilaçlarını istediği ancak eczacının söz konusu ilaçları eczanesinde 60 günden daha fazla süre bekletmesinin mümkün olmadığı; üstelik, 60 gün içinde teslim alınmayan bu ilaçların imhasının milli servetimize zarar verdiği, ilaçlar karekodlu oldukları için sehven ya da bilerek başkasına satılmalarının da mümkün olmadığı, sıralı dağıtım sistemi nedeniyle, diyaliz merkezlerinin yakınındaki eczanelerin (ç) fıkrası kapsamındaki kotasının hemen dolduğu ve diyaliz merkezinden çıkan hastaların basit bir ağrı kesiciyi dahi bu eczanelerden alamadığı; bu hastaların, sıralama listesinde yer alan başka bir eczaneden ilaçlarını almak zorunda kaldığı, bunun da ilacın hastaya ulaşımını geciktirdiği; oysa ki, Diyaliz Merkezi yakınındaki eczanelerin diyaliz hastalarının reçetelerini karşılamasının, hastane ya da Aile Hekimliği karşısında bulunan eczanelerin buralara gelen hastaların reçetelerini karşılaması kadar olağan olduğu; diyaliz hastalarının ve eczacıların mağduriyetine neden olan dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 14/12/2021 tarih ve E:2019/7091, K:2021/6255 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 30/10/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.