DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1874 E.  ,  2023/1736 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1874
Karar No : 2023/1736

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 27/09/2021 tarih ve E:2018/4427, K:2021/2708 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline, bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi ve dava konusu kararın dayanağı olan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilerek, anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 27/09/2021 tarih ve E:2018/4427, K:2021/2708 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporları" ve "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları"nın incelenmesinden; davacının "... " ve "..." ID numaralarıyla ve iki ayrı kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,
Davalı idarece dosyaya sunulan ... ID numaralı, '... ' kullanıcı adlı ByLock kullanıcısına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer alan 24/08/2015 tarihinde yapılan yazışma içeriklerinin incelenmesinden; söz konusu mesajlarda yer alan konuşma içeriklerinde örgüt mensubu hâkim ve savcıların çocuklarıyla ilgilenilmesi ve davacının oğlunun ad soyad ve eğitim bilgilerinin de paylaşılması hususu, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgütte bölge sorumlusu olarak görev aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, lise ve üniversite döneminde örgüte ait evlerde kaldığına, örgütün listesinden Yargıtay üyesi seçildiğine, örgütün eğitim birimi ile ilgili olduğu değerlendirilen kişilerin davacının çocuklarının eğitimi ile ilgilendiğine ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Unvanlı görev yönünden, davacının, FETÖ/PDY terör örgütünün yargıda etkin olduğu dönemde Adalet Bakanlığı Başmüfettişi, Teftiş Kurulu Başkan Yardımcısı, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürü olarak görevlendirilmesi ve Yargıtay üyeliğine seçilmesinin diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 25 yıl hâkim olarak her kademede ve her hükümet döneminde çalıştığı, Daire kararındaki örgüt üyeliği ve bu örgüt sebebiyle hızlı yükseldiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, davalı idare tarafından yasaların kendisine tanıdığı yetkiler ve usuller uygulanmadan idari işlem tesis edildiği, hakkında yapılan işlemler ve mesnet gösterilen düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu, bu aykırılığı gidermeyen Danıştay Beşinci Dairesinin kararının da hukuka aykırı olduğu, 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile getirilen düzenlemenin, Anayasa'da düzenlenen (m.139) hâkimlik ve savcılık teminatına aykırı olduğu, maddedeki “mensubiyet”, “iltisak”, “irtibat” gibi belirsiz, hiçbir kriter içermeyen, yargı aşamasından geçmeyen, sübjektifliğe açık ifadelerin hukuk devletinde olamayacağı, hangi hâkim veya savcının hangi nedenle terör örgütü üyesi ya da mensubu ya da iltisakı ya da irtibatı olduğunun dava konusu kararda belli olmadığı, ihraç edildiğinde henüz Yargıtay’ın terör örgütü olduğuna ilişkin bir kararı bulunmadığı, söz konusu faaliyetlerin işlendiği zaman yasal olan faaliyetler olduğu, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, görevini ifa ederken tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerini ihlal ettiği iddiasının, meslekten çıkarılma kararının verildiği tarih itibarıyla ispat edilememiş olduğu, Daire kararında, FETÖ/PDY terör örgütünün hedef ve talimatlarını gözeterek hareket ettiğine, hangi kararlarını örgüt yararı doğrultusunda verdiğine, tarafsızlığını ve bağımsızlığını nasıl ve ne şekilde yitirdiğine, kimden ne şekilde hangi emir ve talimatı alarak hareket ettiğine dair hiçbir tespit ve somut bilgi bulunmadığı; ByLock’a ilişkin delilin maddi gerçeğe aykırı olarak değerlendirilip kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, ByLock kullandığı iddiasıyla hakkında soruşturma açılan tüm bireylerin özel hayatına ve iletişim özgürlüğüne müdahale edildiği ve yasa dışı delil oluşturulduğu; davacı hakkındaki tanık beyanlarının neredeyse tamamının davacının meslekten ihraç kararından sonra etkin pişmanlık kapsamında ortaya çıkmış olduğu, beyanlarının soyut ve genel nitelikte olduğu, somutlaştırma ve herhangi örgütsel bir eyleme yönelik bir bilgi olmadığı, bu nedenle de aksinin ispatının imkânsız olduğu, itirafçı tanık/sanık ifadelerinde suç işlediğine dair herhangi bir iddia bulunmadığı, cezadan kurtulabilmek amacıyla verilmiş olduğu, yasak usullerle elde edilen ifadelerin delil olarak kullanılamayacağı, hakkında yapılan işlemler ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 15, 17, 18 maddeleri ve ek 1. protokol 1-2 maddelerinde yer verilen haklarının da ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacı hakkında, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçları nedeniyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının Sor. No:... sayılı dosyasında hâlen devam eden bir soruşturma olduğu ve ... Sulh Ceza Hakimliğince 12/08/2016 tarihinde tutuklamaya yönelik yakalama kararı verildiği ve davacının henüz yakalanamadığı görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza soruşturmasında terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' ve "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" isnatlarıyla açılan ceza soruşturması sonucu verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 27/09/2021 tarih ve E:2018/4427, K:2021/2708 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 25/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.