DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1761 E.  ,  2023/1830 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1761
Karar No : 2023/1830

TEMYİZ EDENLER :
1-(DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI YANINDA MÜDAHİL): … Enerji Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR):
1- …
2- …
…
28- …
29- …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının 12/04/2018 tarihli yazısına istinaden Bursa ili, Büyükorhan ilçesi, … Mahallesi, … ada … parsel sayılı, tarla vasıflı taşınmazın, "Bioenerji Santrali" yapılması amacıyla tarım dışı kullanıma tahsis edilmesi talebinin kabul edilmesine ilişkin Bursa Valiliği İl Toprak Koruma Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 05/12/2018 tarihinde yapılan keşif sonucu, 3 ziraat yüksek mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; "taşınmazın, bölgedeki hayvancılık faaliyetlerinin yoğunluğuna ve iklimsel özelliklere bağlı olarak yem bitkileri yetiştiriciliğine ve sulanması koşuluyla sebze tarımına ve organik tarım ürünlerinin yetiştiriciliğine uygun olduğu, meyvecilik için uygun olmadığı, sonuç olarak, dava konusu parselin, genel özellikleri bakımından tarım arazisi vasfında, marjinal tarım arazisi olduğu, ancak bölgede tarım alanlarının fazla olmayışı, bölgenin gerek iklim ve toprak yapısının gerekse de yöre halkının ve özellikle yöre kadınlarının organik tarıma ve iyi tarım uygulamalarına olan ilgileri incelendiğinde söz konusu arazinin bölge tarımı için sanılandan daha önemli olduğu; bölgenin agro-ekolojik tarım, organik tarım, iyi tarım sertifikalı üretim ve eko-turizm potansiyelinin yüksek olduğu, söz konusu arazi ve bölge topraklarında organik tarım sertifikalı üretim yapılarak marjinal tarım arazilerinin kullanımının artırılabileceği; söz konusu tesis inşaasının sadece yörenin değil yakın bölgenin de agro-ekolojik tarım, organik tarım, iyi tarım sertifikalı üretim ve eko-turizm potansiyeline zarar vereceği; proje tanıtım dosyasında da söylendiği gibi bölgede ileride benzer tesislerin peşi sıra inşa edilmesini teşvik edeceği dolayısıyla bölgede tarım, hayvancılık, doğa turizmi ve toprak-su- atmosfer kirliliği açısından bir tehdit oluşturacağı; tesisin işletilmesinde hammadde olarak kullanılacak orman ve orman ürünleri bölge ve yakın çevrede bulunabilirken tesiste yakılması planlanan tarım atıklarının (15.000 ton/yıl) yakın çevrede bulunmadığı, bu durumun tesisin karlılık oranını ciddi şekilde düşüreceği ve tesisin yer seçiminde hata olduğu; biyokütle enerji tesisinin, bulunduğu konum itibanyla çevre, sağlık ve ekonomi açısından değerlendirildiğinde, toprak, su, atmosfer kirliliği ile insan ve hayvan sağlığı üzerinde olumsuz etkilerinin olabileceği, işletme sırasında ve hammadde kül nakliyesi sırasında oluşacak çevre kirliliğinin yöre hayvancılığına zarar vereceği; su kaynağı bakımından çok da zengin olmayan bölgenin yerel su kaynaklarını fazlaca kullanacağı, söz konusu tesisin, ekonomik olarak işletilebilmesi için, taşınmazın konumu itibarıyla hammadde temininde zorluk çekeceği öngörülmüş olup, dünyada birçok örneği bulunan enerji ormancılığı kapsamında hammadde ihtiyacının ekonomik olarak karşılanabilmesi için alternatif yer seçiminin değerlendirilmesi gerektiği; söz konusu taşınmazın arazi yapısı, peyzaj, silüet, jeolojik ve ekolojik bakımdan karakteristik özellikleri ve bir bütün halinde çevresi dikkate alındığında, dava konusu taşınmazın Biyoenerji Santrali amaçlı kullanımının uygun olmadığının değerlendirildiği;
5403 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde tarım arazilerinin amaç dışı kullanım esasları belirtildiği, bu maddede mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazilerinin amaç dışı kullanım şartlan bentler halinde belirtildikten sonra “Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri; toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebilir.” denildiği, dava konusu taşınmazın marjinal tarım arazisi olduğu, bu nedenle, taşınmazın tarım dışı kullanımı için Toprak Koruma Projesi hazırlatılması gerekmekte olduğu, dava dosyasında Toprak Koruma Projesi bulunmadığı,
Taşınmazın bulunduğu konum itibarıyla, üzerinde tesis edilecek biyokütle enerji tesisinin, komşu tarım alanlarındaki tarım ve ekolojik dengeyi olumsuz yönde etkileyebileceği kanaatine varıldığı, dolayısıyla, taşınmazın tek başına değerlendirilmesi yanında yakın çevresindeki tarım ve orman arazileriyle birlikte değerlendirilmesi daha uygun olacağı, tüm bu nedenlerden dolayı dava konusu taşınmazın tarım alanı vasfının sürdürülmesi gerektiği" tespitlerine yer verildiği;
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden; 5403 sayılı Kanun'un 13. maddesinde tarım arazilerinin amaç dışı kullanım esaslarının belirlendiği, buna göre mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin toprak koruma projelerine uyulması kaydıyla valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebileceğinin düzenlendiği, dava konusu taşınmazın da bu kapsamda marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu, taşınmazın tarım dışı kullanımı için mevzuatta öngörülen Toprak Koruma Projesinin olmadığı, bu hale göre taşınmaz her ne kadar marjinal tarım arazisi ise de taşınmazın çevresinde köyün tarım yapılabilen arazilerinin oluşu, Büyükorhan ilçesi ve Karaağız Köyündeki tarım arazilerinin kısıtlı oluşu da dikkate alındığında taşınmazın tek başına değerlendirilmesinin Toprak Koruma Kanunu'nun ruhuna aykırı olacağı, bu itibarla taşınmazın çevresindeki tarım arazileri ile birlikte değerlendirilmesi, bölgenin agro-ekolojik tarım, organik tarım ve iyi tarım sertifikalı üretim ve eko-turizm potansiyeli, kısıtlı su kaynakları ve yöre halkının tek geçim kaynağının tarım ve hayvancılık faaliyetleri olduğu da dikkate alınarak yer seçiminde bölge tarım ve hayvancılığına etkileri de değerlendirilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken detaylı inceleme ve araştırma yapılmaksızın sadece dava konusu taşınmazın arazi sınıf tespiti için hazırlanan etüt raporuna istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare ile müdahil tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 25/02/2021 tarih ve E:2020/487, K:2021/785 sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, davalı idarece, hem dava konusu taşınmazın hem de bu taşınmazın etrafında yer alan taşınmazların marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu değerlendirmesi ile ayrıca bir toprak koruma projesine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle toprak koruma projesi hazırlatılması şartı olmadan dava konusu arazinin tarım dışı amaçla kullanımına izin verildiğinin görüldüğü,
Mevzuatın değerlendirilmesinden, mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlanması gerekliliğine yer verildiği, ancak marjinal tarım arazileri hakkında böyle bir şarta yer verilmediği, aksine Yönetmelik ile toprak koruma projesine ihtiyaç olup olmadığına karar verilmesi konusunun idarenin sorumluluğuna bırakıldığı,
Bu nedenle, marjinal tarım arazisi niteliğinde olan dava konusu taşınmazın tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılması konusunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunduğu, dava konusu işlemin de bu yetki kapsamında toprak koruma projesi hazırlatılmadan tesis edildiği görüldüğünden, marjinal tarım arazisi niteliğindeki dava konusu arazinin, tarım dışı kullanımına izin verilmesine ilişkin dava konusu işlemde 5403 sayılı Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun "Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı" başlıklı 13. maddesinin 3. fıkrasındaki yer verilen hüküm uyarınca, -mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazilerinin- idari kararla hiçbir şekilde tarım dışı maksatla kullanılmasına izin verilmesi söz konusu değil iken, anılan arazi tipleri dışında kalan (marjinal tarım arazisi gibi) tarım alanlarının ancak toprak koruma projelerine uyulması kaydıyla tarım dışı kullanıma tahsis edilebileceği dikkate alındığında; aynı Kanun'un 6. maddesinin (b) bendi uyarınca, "arazi kullanımını gerektiren tüm girişimleri yönlendirmek üzere, yerel plân veya projelerin uygulanması amacıyla takibini" yapması gereken Toprak Koruma Kurulunun, yasa gereği mutlak korunması gereken tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin (marjinal tarım arazisi gibi) tarım dışı maksatlarla kullanılmasına izin verildiği sırada toprak koruma projesi hazırlatılmasını sağlamak ve takibini yapmak zorunlu yasal görevi olup, bu hususun idarenin taktir yetkisi kapsamında olduğunun Dairelerince kabul görmediği; aksine, marjinal tarım arazisi niteliğinde olan dava konusu taşınmazın tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılması konusunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunduğu kabul edilse dahi, idari işlemlerin "maksat" unsurunun zorunlu ön koşulu olan "kamu yararı" bakımından tarım arazilerinin tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılmasının aranması gerektiği, bu itibarla; 5403 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olarak marjinal tarım arazisi niteliğinde olan dava konusu taşınmazın tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılmaması ve bilirkişi kurulunun saptamasına göre anılan yere söz konusu tesisin kurulmasının kamu yararına uygun olmadığının anlaşılması nedenleriyle dava konusu işlemde sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, toprak koruma projesine ihtiyaç olup olmadığının, yapılacak etüd neticesinde belirlendiği, bahsi geçen taşınmazla ilgili olarak da etüd çalışması yapıldığı, bu taşınmaz ile çevresindeki komşu taşınmazların marjinal tarım arazisi olması nedeniyle ayrıca bir toprak koruma projesine ihtiyaç duyulmadığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, süreç içerisinde bütün yükümlülüklerin yerine getirildiği, izin ve ruhsatların alındığı, esasen öngörülenin çevre dostu bir sistem olduğu, bilirkişi raporunun ise bilimsel verilerden uzak olması nedeniyle karara esas alınamayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Müdahil … Enerji Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından, mülkiyetlerinde bulunan dava konusu arazide Bioenerji Santrali yapılmasının davalı idareden talep edilmesi üzerine, 10/10/2017 onay tarihli etüt raporu hazırlanmış, anılan raporda özetle; etüt alanının tarla vasfında kayıtlı olduğu, güneyinde yol, diğer yönlerinde ise tarım arazilerinin mevcut olduğu, kireçsiz kahverengi orman toprakları grubunda, dik meyilli, toprak derinliğinin sığ olduğu, homojen yapıda olmadığı, marjinal tarım arazisi sınıfında kaldığı, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılması Hakkında Kanun ile belirlenen zeytinlikler, 4342 sayılı Mera Kanunu uygulama alanları, 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanunu uygulama alanı ve bölgesi ilan edilen yerlerden, 1380 sayılı Su Ürünleri Üretimi yapılan yerlerden ve 6831 sayılı Orman Kanunu ile orman sayılan yerlerden olmadığı belirtilmiştir.
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile dava konusu parsele ilişkin 1/5000 ölçekli Nazım İmar Planı yapılması talebi hakkında kullanılmak üzere 5403 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelikler doğrultusunda konunun değerlendirilmesi için İl Tarım ve Orman Müdürlüğünden görüş istenilmiş, Bursa İl Toprak Koruma Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile dava konusu arazinin “Biyokütleden Elektrik Enerjisi Elde Edilmesi Tesisi” yapılması amacıyla tarım dışı amaçlı kullanılmasına izin verilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde;
"Bu Kanunun amacı; toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemektir." hükmü,
"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde;
"ğ) Marjinal tarım arazisi: Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri ve dikili tarım arazileri dışında kalan, toprak ve topografik sınırlamalar nedeniyle üzerinde sadece geleneksel toprak işlemeli tarımın yapıldığı arazileri,
...
o) Toprak koruma projeleri: Toprağın doğal veya insan faaliyetleri sonucu yok olmasını, bozulmasını veya zarar görmesini önlemek ve sürekli üretken kalmasını sağlamak için yapılan fiziksel, kültürel ve bitkisel tedbirleri kapsayan projeleri...ifade eder" hükmü,
"Toprak koruma projelerinin hazırlanması" başlıklı 12. maddesinde;
"Toprağın bulunduğu yerde, doğal fonksiyonlarını sürdürebilmesinin sağlanması amacıyla korunması esastır.
Kentsel yerleşim amaçlı imar plânı bulunan yerler dışında, zorunlu olarak kazı veya dolgu gerektiren herhangi bir arazi kullanım faaliyeti sonucu toprak kayıpları ve arazi bozulmaları söz konusu ise araziyi kullananlar tarafından toprak koruma projeleri hazırlanır veya hazırlattırılır.
Toprak koruma projeleri arazi bozulmalarını ve toprak kayıplarını önlemek için gerekli olan sekileme, çevirme, koruma duvarı, bitkilendirme, arıtma, drenaj gibi imalat, inşaat ve kültürel tedbirleri içerir, en az bir ziraat mühendisi sorumluluğunda hazırlanır ve valilik tarafından onaylanır.
Heyelan, sel ve rüzgar gibi doğal olaylar sonucu meydana gelen toprak kayıplarını önlemek için valilikler, toprak koruma projelerini hazırlatarak uygulamasını yapar veya yaptırır.
Toprak koruma projelerinin gerekliliği, hazırlanması, uygulanması, yetki ve sorumlulukların belirlenmesi ile ilgili usûl ve esaslar, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle belirlenir." hükmü,
"Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı" başlıklı 13. maddesinde,
"...Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri; toprak koruma projelerine uyulması kaydı ile valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebilir. (...)
Tarım arazilerinin korunması ve amaç dışı kullanımına dair uygulamaların usûl ve esasları yönetmelikle düzenlenir. " hükmü yer almaktadır.
09/12/2017 tarih ve 30265 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Tarım Arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik'in "Toprak koruma projelerinin hazırlanması" başlıklı 10. maddesinde,
"(1) Toprak koruma projeleri; toprağın, bulunduğu yerde doğal fonksiyonlarını sürdürebilmesinin sağlanması amacıyla korunması esası ile hazırlanır.
(2) Sürdürülebilir toprak yönetimi kapsamında hazırlanacak olan projeler sekileme, çevirme, koruma duvarı veya bandı, bitkilendirme, arıtma, drenaj gibi imalat, inşaat ve diğer arazi bozulması ve toprak kayıplarını engelleyen fiziksel ve/veya kültürel tedbirleri içerir.
(3) Projeye ihtiyaç olup olmadığına karar verilmesinden bu konuda etüdü yapanlar, projenin uygun olup olmadığından projeyi onaylayanlar, projenin uygulanmasından arazi sahipleri ve kullananlar sorumludur.
(4) Arazi etüdü sonucu hazırlanacak raporlarda; projenin uygulanacağı alanın yeri, yapılacak tarım dışı faaliyetin niteliği, bu faaliyetten dolayı çevre arazilerde meydana gelecek muhtemel toprak kayıpları ve arazi bozulmaları ile bu olumsuzlukları giderecek tedbirlere yer verilir, projeler bu tedbirleri içerecek şekilde hazırlattırılır.
(5)Toprak koruma projeleri valilik veya Bakanlıkça, talebin uygun görülmesinden sonra talep sahibi tarafından hazırlanır veya hazırlattırılır. (...)" düzenlemesine,
"Tarım arazilerinin amaç dışı kullanımı" başlıklı 12. maddesinin 5. fıkrasında;
"Mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazileri için toprak koruma projesine uyulması, çevre arazilerdeki tarımsal kullanım bütünlüğünü bozmaması kaydıyla valilikler tarafından tarım dışı amaçla kullanım izni verilebilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5403 sayılı Kanun ile toprağın korunması, geliştirilmesi, tarım arazilerinin sınıflandırılması, asgari tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazi büyüklüklerinin belirlenmesi ve bölünmelerinin önlenmesi, tarımsal arazi ve yeter gelirli tarımsal arazilerin çevre öncelikli sürdürülebilir kalkınma ilkesine uygun olarak planlı kullanımını sağlayacak usul ve esasları belirlemenin amaçlandığı, bu amaçlar doğrultusunda Kanun'un 13. maddesinde, tarım arazilerinin amaç dışı kullanım esaslarının belirlendiği, buna göre mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin toprak koruma projelerine uyulması kaydıyla valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebileceğinin düzenlendiği görülmektedir.
Bununla birlikte 5403 sayılı Kanun'un toprak koruma projelerinin hazırlanmasına ilişkin 12. maddesinin son fıkrasında, toprak koruma projelerinin gerekliliği, hazırlanması, uygulanması, yetki ve sorumlulukların belirlenmesi ile ilgili usûl ve esasların, Bakanlıkça hazırlanacak yönetmelikle belirleneceği yolundaki hüküm ile Tarım Arazilerinin Korunması, Kullanılması ve Planlanmasına Dair Yönetmelik'in 10. maddesindeki toprak koruma projesine ihtiyaç olup olmadığına karar verilmesinden bu konuda etüdü yapanların sorumlu olduğu yolundaki kural birlikte değerlendirildiğinde, marjinal tarım arazilerinin tarım dışı amaçla kullanıma tahsis edilirken toprak koruma projesine ihtiyaç olup olmadığına karar verilmesi konusunun idarenin sorumluluğuna bırakıldığı sonucuna varılmaktadır.
Bu nedenle, marjinal tarım arazisi niteliğinde olan dava konusu taşınmazın tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılması konusunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunduğu, dava konusu işlemin de bu yetki kapsamında, hem dava konusu taşınmazın hem de bu taşınmazın etrafında yer alan taşınmazların marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu değerlendirmesi ile ayrıca bir toprak koruma projesine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle toprak koruma projesi hazırlatılması şartı olmadan tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, tarım dışı kullanım için toprak koruma projesi hazırlatılması konusunda davalı idarenin takdir yetkisi bulunmaktaysa da, yetkisinin sınırsız olmadığı ve yetki, şekil, sebep, amaç ve konu yönlerinden yargı denetimine tabi bulunduğu ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği açıktır.
İdare Mahkemesince 05/12/2018 tarihinde yapılan keşif sonucu, 3 ziraat yüksek mühendisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporu dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karara esas alınmışsa da, anılan bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın marjinal tarım arazisi olduğu, 5403 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin toprak koruma projelerine uyulması kaydıyla valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebileceğinden bahisle, taşınmazın tarım dışı kullanımı için toprak koruma projesi hazırlatılması gerekmekte iken toprak koruma projesi bulunmadığı tespiti ile yetinildiği ancak "Bioenerji Santrali" yapılması amacıyla tarım dışı kullanıma tahsis edilen arazi için toprak koruma projesi hazırlanmasının gerekip gerekmediğinin irdelenmediği; taşınmazın bulunduğu konum itibarıyla, üzerinde tesis edilecek biyokütle enerji tesisinin, komşu tarım alanlarındaki tarım ve ekolojik dengeyi olumsuz yönde etkileyebileceği kanaatinin somut verilerle desteklenmediği; taşınmazın tek başına değerlendirilmesi yanında yakın çevresindeki tarım ve orman arazileriyle birlikte değerlendirilmesinin daha uygun olacağı belirtilmesine rağmen bu doğrultuda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, öte yandan, tesisin, ekonomik olarak işletilebilmesi için, taşınmazın konumu itibarıyla hammadde temininde zorluk çekeceğinden, karlılık oranını ciddi şekilde düşüreceği ve tesisin yer seçiminde hata olduğu yolunda uyuşmazlığın çözümünde etkisi olmayan değerlendirmelere yer verildiği anlaşıldığından anılan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, "Bioenerji Santrali" yapılması amacıyla tarım dışı kullanıma tahsis edilen arazi için toprak koruma projesi hazırlanmasının gerekip gerekmediğinin gerekçeli ve somut verilerle desteklenecek bir şekilde tespiti ile uyuşmazlık konusu arazinin tarım dışı kullanıma tahsisi nedeniyle çevre arazilerdeki tarımsal kullanım bütünlüğü üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi için aralarında yatırım yapılacak alanda teknik bilgi sahibi bir enerji uzmanının da yer aldığı bilirkişi heyeti ile yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle alınacak rapor gözetilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu uyarınca iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik istinaf istemlerinin reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idare ile davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne;
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/10/2023 tarihinde, kesin olarak esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY X- … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin 25/02/2021 tarih ve E:2020/487, K:2021/785 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyoruz.

KARŞI OY XX-Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idare ile davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddi ile ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY XXX- 5403 sayılı Kanun'un 13. maddesinde tarım arazilerinin amaç dışı kullanım esasları belirlenmiş, buna göre mutlak tarım arazileri, özel ürün arazileri, dikili tarım arazileri ile sulu tarım arazileri dışında kalan tarım arazilerinin toprak koruma projelerine uyulması kaydıyla valilikler tarafından tarım dışı kullanımlara tahsis edilebileceği düzenlenmiştir.
Dava konusu taşınmazın da bu kapsamda marjinal tarım arazisi niteliğinde olduğu, taşınmazın tarım dışı kullanımı için mevzuatta öngörülen Toprak Koruma Projesinin bulunmadığı görülmektedir.
Öte yandan, yer seçiminde bölge tarım ve hayvancılığına etkileri de değerlendirilmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken, detaylı inceleme ve araştırma yapılmaksızın sadece dava konusu taşınmazın arazi sınıf tespiti için hazırlanan etüt raporuna istinaden tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.