DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2024/1563 E.  ,  2024/1409 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2024/1563
Karar No : 2024/1409

Kararın Düzeltilmesini İsteyen : … Bakanlığı - ANKARA

Vekili : Av….

Karşı Taraf : .. İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi

Vekili : Av….

İstemin Özeti : Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 14/11/2023 tarih ve E:2023/7636, K:2023/4530 sayılı kararının; dilekçede ileri sürülen nedenlerle düzeltilmesi istenilmektedir.

Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.

Tetkik Hâkimi …ın Düşüncesi : Karar düzeltme isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dairemizin 14/11/2023 tarih ve E:2023/7636, K:2023/4530 sayılı kararı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca kaldırıldıktan sonra davalının temyiz istemi incelendi:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 5035 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ek 2. maddesinin 1. fıkrasında; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.” 4. fıkrasında ise; “Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” denilmektedir.
Söz konusu madde hükmüne istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde; 19/07/2006 tarih ve 226233 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 Seri No'lu, 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Genel Tebliğlerle değişiklik yapılarak Kanun maddesi ile getirilen istisna uygulamasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Buna göre, 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in yukarıda belirtilen değişiklikler işlenmiş dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 3. maddesinde; döviz kazandırıcı faaliyet tanımının, ihracat ile bu Tebliğde sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetleri kapsadığı, aynı maddenin 2.1. bendinde; Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı'nın bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri döviz kazandırıcı faaliyet olarak sayılmış, 4.1. maddesinde, (3.2.)'de belirtilen diğer döviz kazandırıcı faaliyetler için bu konuda düzenlenmiş "Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi"nin ibrazı üzerine, ilgili kuruluşlarca, açıklanan usul ve esaslar çerçevesinde başka bir belge aranmaksızın re'sen damga vergisi ve harç istisnasının uygulanacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği, aynı maddenin 20/11/2008 tarihinde yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, 28. maddesinde ise; ihale ve ön yeterlik dokümanının idareden bedelsiz görülebileceği, ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yatırım projelerini üstlenen firmaların yapacakları mal, malzeme, hizmet satış ve teslimleri ile bu firmalara veya proje sahibi kamu kurumlarına yapılacak teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satışlarının vergi, resim ve harç istisnasından faydalandırılması, söz konusu ihalelerin yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması durumunda mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla davacıya ihale edilen işe ilişkin ihalenin, ya Kanun'un 19. maddesinde belirtilen açık ihale usulü ya da 20. maddesinde belirtilen belli istekliler arasında ihaleye göre yapılması gerekmektedir. Zira Kanun'un 19 ve 20. maddelerine göre yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu olup, yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Ancak Kanun'un 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu bulunmamakta katılımcıları ihaleyi yapan kurum davet ederek belirlemektedir.
Dosyanın ve Dairemizin E:2020/2768, K:2020/5801 sayılı kararının birlikte incelenmesinden, her ne kadar Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü'nce ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Erzurum Kayakla Atlama Kuleleri Heyelan Önleme Altyapı Çalışmaları Yapım İşi"ni yüklenen davacı şirket tarafından vergi, resim ve harç istisnası belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun "Spor Genel Müdürlüğü'nün 24/10/2014 tarih ve 11641 sayılı yazısında; ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile ilansız ve davetli olarak yapıldığı, ihaleye yabancı istekli davet edilmediği, sadece yerli isteklilerin davet edildiği, ancak idari şartnamenin 8/1. maddesi uyarınca yaklaşık maliyetin eşik değerin üzerinde olması sebebiyle yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunun zorunlu olarak belirtildiğinin ifade edildiğinden, meri mevzuat hükümleri çerçevesinde Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi talebinin karşılanamayacağı" sebep gösterilmek suretiyle dava konusu … tarih ve … sayılı işlemle reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davayı "ihale konusu işin cari yıl yatırım programında yer aldığı, ihalenin yerli ve yabancı katılımcılara açık olduğu, yasada istisna için aranılan koşulların karşılandığı" gerekçesiyle kabul eden ... Vergi Mahkemesinin .. tarih ve E:., K:.. sayılı kararına yönelik davalı tarafından yapılan temyiz başvurusu Dairemizin 14/11/2023 tarih ve E:2023/7636, K:2023/4530 sayılı kararıyla reddedilmişse de; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin tekrar değerlendirilmesi neticesinde Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü'nce ihalesi gerçekleştirilen ve davacı şirket tarafından yüklenimi üstlenilen 2014/131682 ihale kayıt numaralı "Erzurum Kayakla Atlama Kuleleri Heyelan Önleme Altyapı Çalışmaları Yapım İşi"nin Kalkınma Bakanlığının cari yıl yatırım programında yer aldığı ve bu işle ilgili olarak Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkıldığı, pazarlık usulüne göre yapılan ihalelerde davetli listesi ile davet edilen istekliler dışında başka firmaların teklif verebilmelerinin hukuken mümkün olmadığı ve aksi yöndeki fiili uygulamaların da bu kuralı değiştirmeyeceği, ihalenin de 17/10/2014 tarihli olduğu ve olayda ihale karar tarihi itibarıyla mevzuatın ve Dairemizin yerleşik ihtiyaçlarının dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile ihalesi gerçekleştirilen, yabancı isteklilerin katılımına fiilen ve hukuken imkan bulunmayan ihale konusu işin diğer döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmadığı görüldüğünden, davacı şirket tarafından bu işe ilişkin olarak Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı için aksi yönde verilen Vergi Mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalının temyiz isteminin kabulüne, ... Vergi Mahkemesinin .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararının bozulmasına, 25/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.