DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/6141 E.  ,  2024/1687 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/6141
Karar No : 2024/1687

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacının, ... Malzemeleri Tic. Ve San. Ltd. Şti'deki hissesini Hisse Devir Sözleşmesinin Tadili Sözleşmesi ile devretmesi nedeniyle, elde ettiği değer artış kazancını beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyasının incelenmesinden, davacının, babasının vefatı nedeniyle 18/03/1993 tarihinde diğer üç mirasçıyla birlikte veraseten ... Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti'nin %12,5'er oranında hissedarı olduğu şirketteki payını diğer üç ortak olan …, …, … ile birlikte Ankara 54. Noterliğince düzenlenen …. tarih ve … yevmiye nolu ''Limited Şirket Pay Devir Sözleşmesi'' ile şirketin ortaklarından ...'e devrettiği ve devre ilişkin sözleşmenin 22/01/2015 tarih ve 8742 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer aldığı, hisse devir bedelinin devreden her ortak için 825.000,00-TL olduğu ancak gelen ihbar dilekçesi üzerine tarafların kendi aralarında imzaladıkları 26/01/2015 tarihli ''Hisse Devir Sözleşmesinin Tadili Sözleşmesi'' başlıklı başka bir sözleşmenin söz konusu olduğu, anılan sözleşmeden devir bedelinin nakit bölümünün 8.000.000,00-TL (08/01/2015 tarihindeki döviz alış kuru esas alınarak 3.446.800,00-USD) olarak, ayni kısmının ise … Mevki … ada … parsel S.S ...Demir Çelik ve Çimento Pazarlamacıları Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi 13 nolu bağımsız bölüm üyeliği ile tapu satış bedeli olarak kararlaştırıldığının tespit edildiği, bunun üzerine ortaklık payının devrinden doğan değer artış kazancının beyan edilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 2015 yılı için re'sen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun, hisselerin devrini düzenleyen 595. maddesi gereğince, hisse devri sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanmasının bir geçerlilik şartı olduğu, ancak tarhiyata esas alınan hisse devir sözleşmesinin tadili sözleşmenin ise tarafların kendi aralarında imzaladıkları bir sözleşme olduğu, öte yandan nakdi bedelin ödemelerinin yapıldığına ilişkin herhangi bir tespitin yapılmadığı, hisse devrine konu taşınmazı ise halen şirketin malik olduğu, herhangi bir devir işleminin gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, bu durumda, davacının kazancının belirlenmesinde sözleşmede belirtilen şirket hissesi ve diğer satışa konu unsurların değerlemesi hakkında tarafların aralarında imzaladıkları adi sözleşme dışında ödemelerin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda yapılmış tespit ve inceleme bulunmadığı gibi sözleşmenin ayni konusunu oluşturan taşınmazın devrinin gerçekleşmemesi de gözönüne alındığında, eksik ve varsayıma dayalı tespitleri içeren vergi inceleme raporu uyarınca davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 80. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca, ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artış kazancı olduğu, olayda da davacının, ... Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şit'ne babasının vefatı nedeniyle 18/03/1992 tarihinde hissedar olduğu ve 19/01/2015 tarihli ''Limited Şirket Pay Devir Sözleşmesi'' ile hissesini devrettiği anlaşılmakla, hisse senetlerini iki yıldan fazla süre ile elinde bulundurduğundan, yukarıda yer verilen 193 sayılı Kanunu'nun mükerrer 80. maddesinin açık hükmü gereği, tam mükellef olan söz konusu şirkete ait hisse senetlerinin satışından elde edilen gelirin, değer artışı kazancı olarak nitelendirilemeyeceği açık olduğundan, davacının ortağı olduğu şirkete ait hisselerini devretmek suretiyle değer artışı kazancı elde ettiğinden bahisle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf isteminin gerekçeli reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80. maddesi uyrınca, ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artışı kazancı olduğu bu sebeple, davacının ... Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti'deki hissesini devrinden doğan değer artış kazancı nedeniyle adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacının, ... Malzemeleri Tic. Ve San. Ltd. Şti'deki hissesini Hisse Devir Sözleşmesinin Tadili Sözleşmesi ile devretmesi nedeniyle, elde ettiği değer artış kazancını beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 80. maddesinin 1. fıkrasının;1. bendinde, ivazsız olarak iktisap edilenler ile tam mükellef kurumlara ait olan ve iki yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetleri hariç, menkul kıymetlerin veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançların, 4. bendinde, ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların değer artışı kazancı olduğu, 2. fıkrasında, bu maddede geçen "elden çıkarma" deyiminin, 1. fıkrada yazılı yazılı mal ve hakların satılması, bir ivaz karşılığında devir ve temliki, trampa edilmesi, takası, kamulaştırılması, devletleştirilmesi, ticaret şirketlerine sermaye olarak konulmasını ifade ettiği belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, Gelir Vergisi Kanunu mükerrer 80. maddesine göre şirketteki hissenin devri nedeniyle elde edilen kazancın değer artış kazancı olduğu, tam mükellef kurumlara ait olan hisse senedinin devrinde ise iki yıldan kısa süreyle elde tutulan hisse senedinin elden çıkartılmasından doğan kazancın değer artış kazancı olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyasının incelenmesinden, davacının, babasının vefatı nedeniyle 18/03/1993 tarihinde hissedarı olduğu ... Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şti'ndeki hissesini, diğer üç ortak ile birlikte, Ankara 54. Noterliğince düzenlenen 19/01/2015 tarih ve 2382 yevmiye nolu ''Limited Şirket Pay Devir Sözleşmesi'' ile şirketin ortaklarından ...'e devrettiği ve hisse devir bedelinin devreden her ortak için 825.000,00-TL olduğu ancak gelen ihbar dilekçesi üzerine tarafların kendi aralarında imzaladıkları 26/01/2015 tarihli ''Hisse Devir Sözleşmesinin Tadili Sözleşmesi'' başlıklı başka bir sözleşmenin söz konusu olduğu, anılan sözleşmeden devir bedelinin nakit bölümünün 8.000.000,00-TL (08/01/2015 tarihindeki döviz alış kuru esas alınarak 3.446.800,00-USD) olarak, ayni kısmının ise … Mevki … ada … parsel S.S ...Demir Çelik ve Çimento Pazarlamacıları Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi 13 nolu bağımsız bölüm üyeliği ile tapu satış bedeli olarak kararlaştırıldığının tespit edilmesi üzerine, ortaklık payının devrinden doğan değer artış kazancının beyan edilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına 2015 yılı için re'sen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının babasının ölümü sebebiyle,18/03/1992 tarihinde hissedar olduğu ... Malzemeleri Tic. ve San. Ltd. Şit'ne ait hissesini Ankara 54. Noterliğince düzenlenen … tarih ve … yevmiye nolu ''Limited Şirket Pay Devir Sözleşmesi'' ile devrettiği ve bu hususun 22/01/2015 tarih ve 8742 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği yani devir işleminin, hisse senedi devri değil, hisse devri olduğu, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 80. maddesi uyarınca da, hissenin devri nedeniyle elde edilen kazancın değer artış kazancına tabii olduğu anlaşıldığından, dava konusu cezalı tarhiyata esas alınan Hisse Devir Sözleşmesinin Tadili Sözleşmesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca geçerlilik şartlarını taşıyıp taşımadığı hususu araştırılarak işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, Bölge İdare Mahkemesince; davacının hisse senetlerini iki yıldan fazla süre ile elinde bulundurduğundan, yukarıda yer verilen 193 sayılı Kanunu'nun mükerrer 80. maddesinin açık hükmü gereği, tam mükellef olan söz konusu şirkete ait hisse senetlerinin satışından elde edilen gelirin, değer artışı kazancı olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kabulüne,
… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 02/04/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.