DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/5453 E.  ,  2024/1554 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/5453
Karar No : 2024/1554

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Proje Elektrik İnşaat Makine Otomotiv Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2017 yılı için re'sen tarh edilen kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden; davacı firma temsilcisi ...'in ortak veya yönetici olarak görev yaptığı dört firmadan üç tanesinin genel esaslarda bulunduğu, davacının 2017 yılında vermediği belirtilen beyannamelerin şirketin mükellefiyet kaydının terkininden sonraki dönemlere ilişkin olduğu, re'sen terk işlemin mahkeme kararıyla iptal edildiği, şirket çalışanlarının 2017 yılında çalıştıklarını beyan ettiği, 2014-2017 yılları arasında Maltepe ve Başkente Vergi Dairesi Müdürlüğüne toplamda 132.788,96-TL vergi borcunun ödendiği, 500.000,00-TL olan sermayesinin 162.500,00-TL'sinin ödenmiş olduğu, yapılan yoklamalarda adresinin kapalı olmasına karşın faaliyetinin devam ettiğinin tespit edildiği, banka hesaplarında bir kısmı icra müdürlüğünden olmak üzere nakit ve çek hareketlerinin bulunduğu, 2016 ve 2017 yıllarında mal ve hizmet alışlarının düşük yüzdeli olsa bile sahteliği konusunda herhangi bir tespit bulunmadığı hususları dikkate alındığında davacı firma hakkında bir takım olumsuzluklar görülmekte ise, davacının 2017 yılı hesap döneminde, ... internet sitesi üzerinden yaptığı satışlar haricinde gerçek hiç bir faaliyetinin bulunmadığı ve düzenlediği tüm faturaların sahte olduğu yönünde yeterli ve somut tespit bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının 2017 hesap döneminde münhasıran sahte belge düzenlediğinin tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2017 yılı için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile sahte fatura düzenlediğinin ortaya konulduğu, yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu ile davacının 2017 yılında sahte fatura düzenlemiş olduğu hususunun ortaya konulduğu anlaşıldığından temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2017 yılı için re'sen tarh edilen kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyetinin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması hâlinde, ispat külfetinin, bunu iddia eden tarafa ait olduğu ifade edilmiştir.
Aynı Kanun’un 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt, belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hâllerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde ise Gelir Vergisi Kanunu'nun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 2. maddesinde de gerçek gelirin vergilendirileceği ilkesi benimsenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı şirket hakkında düzenlenen; … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda; mükellefin "Bina projelerine yönelik mühendislik ve danışmanlık" faaliyeti ile iştigal etmek üzere 14/06/2011 tarihinde işe başladığı, mükellefiyetinin 31/10/2017 tarihi itibariyle re'sen terkin ettirildiği, sahte belge düzenleme incelemesi kapsamında re'sen terk olması nedeniyle, kurum temsilcisi ...'in ikamet adres bilgisine ulaşılamadığından defter ve belge isteme yazısının gönderilemediği, incelemenin mükellefin tarh dosyası, yönetim bilgi sistemleri kayıtları ve harici doneler üzerinden yapıldığı, şirketin kurulumundan itibaren ortaklık bilgilerinde değişiklikler olduğu, ancak ...'in ortaklığının ve şirket müdürlüğünün devam ettiği, tarh dosyasının tetkikinde, 2016 yılı yasal defterlerinin çalındığına ilişkin dilekçe verildiği, 27/10/2016 tarihli yoklamada; 20 m2 ofiste mükellef kurumun faal olduğu, ofisin mülk sahibi ... tarafından aylık net 300-TL'ye kiralandığı, 32 adet işçisinin şantiyelerde olduğu, merkezde kayıtlı 5 adet pos cihazı olduğu, demirbaş olarak bir adet büro bir takımı olduğu, 30/06/2016 tarihli yoklamada, binada 10 numaranın olmadığı ve firmanın tanımadığının komşular tarafından beyan edildiği, 16/11/2017 tarihli yoklamada, adresin mesai saatlerinde kapalı olduğu, 16/11/2017 tarihli mükellef kurumun temsilcisinin ikametgah adresinde yapılan yoklamada hiç tanımadığının site yönetimi personeli tarafından beyan edildiği, 28/04/2017 tarihinde yapılan yoklamada, kapının kapalı olduğu, sorulduğunda ödevlinin adresindeki faaliyetine devam ettiği, doğuda şantiyelerinin olduğu ve nadiren ofise geldiğinin beyan edildiği, 13/11/2017 tarihli yoklamada adrese gidildiği, adresin mesai saatlerinde kapalı durumda olduğunun tespit edildiği, 2016 yılında kurumlar vergisi beyannamesini verdiği ve 87.065,82 TL kar bildirdiği, 2017 yılı kurumlar vergisi beyannamesini vermediği, kurum geçici vergisi beyannamelerini verdiği 2017/Nisan dönem beyannamesini vermediği, 2016 ve 2017 yılı katma değer vergisi beyannamelerini verdiği, vadesi geçmiş toplam vergi borcunun 21.021,31-TL olduğu, mükellef kurum dilekçe ile 2016 yılı yasal defterlerinin çalındığını bildirmiş ise de, bu hususta zayi belgesi veya kesinleşmiş mahkeme kararının bulunmadığı, kurum adına kayıtlı 2016 ve 2017 yıllarında iki adet otomobil, bir adet kamyonet ve bir adet panel van bulunduğu, mükellefin Ba-Bs analiz sorgulamasına göre, 2016 hesap döneminde 80 fatura ile toplam 16.848.509,00-TL tutarında mal/hizmet alım bildirimi beyan ettiği, şirkete mal/hizmet satışı bildiren firmaların 31 fatura ile toplam 2.841.855,00-TL tutar beyan ettikleri, 2016 döneminde 162 fatura ile toplam 20.536.247,00-TL tutarında mal/hizmet satım bildirimi beyan ettiği, mükelleften mal/hizmet alım bildiren firmaların 144 fatura ile toplam 20.269.121,00-TL beyan ettikleri, 2017 döneminde toplamda 121 adet fatura ile 23.126.434,00-TL tutarında mal/hizmet alım bildirimi beyan ettiği, mükellef kurumun 2016 yılı Bs beyannamesinde yer alan mükellefler nezdinde yapılan karşıt tespitlerde, Fatih Çiğdem ifadesinde; ... diye biriyle muhatap olduklarını, malları kendilerinin getirdiğini, malın eksik geldiğini, karşılığında çek verdiklerini, çek karşılıksız çıktığı için mahkemelik olduklarını, bu firmaya borçları olduğunu beyan ettiği, bankacılık işlemlerine ilişkin yapılan incelemede, çeşitli bankalardan gelen karşılıksız çeklere ilişkin bilgiler olduğu tespitlerine yer verildiği ve mükellef kurumun 01/01/2016 tarihinden itibaren herhangi bir mal ve hizmet teslimi olmaksızın komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği hususlarının belirtildiği görülmüştür.
Yukarıda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, davacı şirktein beyan ettiği ticaret hacmini sağlayacak nitelikte bir organizasyona sahip olmaması, şirket nezdinde muhtelif tarihlerde yapılan yoklamalarda adresin kapalı olduğu, firmanın tanınmadığının tespit edildiği, yüksek tutarlı katma değer vergisi matrahı beyan edilmesine karşın düşük miktarlı ödenecek vergi çıkması ve buna rağmen sadece cüzi miktarda ödeme yaptığı, Ba-Bs formları arasında uyumsuzluk olduğu ve mal ve hizmet alım-satımı yönünde beyanı görülmeyen kişi ve kurumlarla arasında yüksek tutarlı para hareketi olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim borcu olmasına karşın herhangi bir ödeme yapılmadığı dikkate alındığında; davacının ... internet sitesi üzerinden yaptığı satışlar için düzenlenen faturalar haricinde gerçek faaliyeti olmaksızın sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri ettiği, dolayısıyla düzenlediği faturaların gerçekte yapılan bir mal satışını veya hizmet ifasını yansıtmadığı sonucuna ulaşıldığından, aksi gerekçeyle davanın kabulü yolundaki Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesince yeniden verilecek kararda, 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle 213 sayılı Kanun'un "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinde yapılan değişiklik de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmına ilişkin olarak değerlendirme yapılacağı tabiidir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kabulüne,
… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 28/03/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.