DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/4820 E.  ,  2023/3548 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/4820
Karar No : 2023/3548

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Isı Makine Yalıtım Malz. San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, sermaye artırımı sırasında çıkarılan yeni payların …’da halka arzında itibari değerinden fazla bir değerle satılması nedeniyle oluşan emisyon primine isabet eden halka arz ile ilgili giderlerin kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak indirilmesi gerektiği ihtirazı kaydıyla verilen 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine yapılan tahakkukun 630.852,34-.TL’lik kısmının iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin halka arz kararı alarak sermaye arttırımına gittiği, halka arzla birlikte oluşan hisselerin … A.Ş.'de ihracı sonucunda hisse senedi ihraç primi oluştuğu, davacı tarafından, aracı kurum komisyonu, bağımsız denetim raporu bedeli, reklam tanıtım masrafları, kotasyon ve tescil ücretleri vb. giderlerin halka arz sonucunda elde edilen emisyon primine isabet eden 630.852,34-TL tutarındaki kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı, uyuşmazlığın çözümünün, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-ç bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değeri aşan kısmı olarak ifade edilen emisyon priminin, esasen kazanç niteliğinde olup olmadığı ve emisyon primine ilişkin giderlerin, davacı tarafından verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerinden gider olarak indirim konusu yapılıp yapılmayacağının tespitine bağlı bulunduğu, anonim şirketlerin kuruluşlarında ya da sermaye artırımlarında çıkardığı payların, itibari değerlerinin üzerinde bir bedelle ihraç edilmeleri durumunda elde edilen olumlu farka emisyon primi denildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 347. maddesi ile esas sözleşmede hüküm veya genel kurul kararı bulunması şartıyla pay veya pay senetlerinin itibari değerinin üzerinde bir bedelle çıkarılabilmesine olanak tanındığı, 462. maddesinde, esas sözleşme veya genel kurul kararıyla ayrılmış ve belirli bir amaca özgülenmemiş yedek akçeler ile kanuni yedek akçelerin serbestçe kullanılabilen kısımlarının ve mevzuatın bilançoya konulmasına ve sermayeye eklenmesine izin verdiği fonların sermayeye dönüştürülerek sermayenin iç kaynaklardan artırılabileceği, 519. maddesinde ise yıllık kârın yüzde beşi, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçe ayrılacağı, bu sınıra ulaşıldıktan sonra da, yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı, ıskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmının, pay sahiplerine yüzde beş oranında kâr payı ödendikten sonra, kârdan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın yüzde onunun, genel kanuni yedek akçeye ekleneceği, genel kanuni yedek akçenin sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabileceğinin düzenlendiği, kurumlar vergisi mükellefleri açısından Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 8. maddesinde yazılı giderlerin ve muhtelif kanunlardaki gider kaydına yönelik hükümlerin topluca dikkate alınması gerektiği, buna göre bir giderin ticari kazancın tespitinde indirilip indirilmeyeceği hususunun Gelir Vergisi Kanunu'nun 40. ve Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 8. maddelerinde ya da özel düzenlemelerde yer almasına bağlı olduğu, ayrıca kanun koyucunun Gelir Vergisi Kanunu’nun 41. ve Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 11. maddeleriyle de indirilmeyecek giderleri de açıkladığı, bu durumda, kurumlar vergisinin tahakkuk ettileceği matrahın, Yasada belirlenen kazançların istisna, giderlerin ise, indirilmesi suretiyle belirlenmesi, başka bir ifade ile, bir kısım kazançların ve giderlerin vergileme dışında bırakılması gerektiği, her ne kadar, davacı şirket tarafından, aracı kurum komisyonu, bağımsız denetim raporu bedeli, reklam tanıtım masrafları, kotasyon ve tescil ücretleri vb. halka arz giderlerinin, elde edilen emisyon primine isabet eden kısmının da kurumlar vergisi matrahından indirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, 193 sayılı Yasanın 38. maddesinde, ticari kazancın, teşebbüsteki özsermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olarak tanımlandığı, bu dönem zarfında, işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği, işletmeden çekilen değerlerin ise, farka ilave olunacağı yolundaki hüküm de dikkate alındığında, aynı Yasanın 5/1. maddesinin (ç) bendi uyarınca halka arz sonucunda elde edilen emisyon priminin kurumlar vergisinden istisna edilmekle birlikte, ticari kazanç niteliğinde bulunması ve kanunda da açıkça ticari kazanç olarak düzenlenmesi nedeniyle, bu kazancın elde edilmesi sırasında yapılan giderlerin de aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kurumlar vergisi matrahından indirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu durumda, 2020 hesap dönemi için verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk eden 2.066.891,69-TL kurumlar vergisinin, aracı kurum komisyonu, bağımsız denetim raporu bedeli, reklam tanıtım masrafları, kotasyon ve tescil ücretleri vb. giderlerin halka arz sonucunda elde edilen emisyon primine isabet eden 630.852,34-TL tutarındaki kısmında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Uyuşmazlığın çözümünün, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-ç bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değeri aşan kısmı olarak ifade edilen emisyon priminin, esasen kazanç niteliğinde olup olmadığı ve Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmasının sebepleri değerlendirilerek, emisyon primine ilişkin giderlerin, davacı tarafından verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerinden gider olarak indirim konusu yapılıp yapılmayacağının tespitine bağlı bulunduğu, anonim şirketlerin, kuruluşlarında veya sermaye artırımlarında hisselerini, ana sözleşmelerinde belirtilen itibari değerle (nominal bedelle) ihraç edebilecekleri gibi, itibari değerlerinin üzerinde bir bedelle de ihraç edebileceği, hisselerin itibari değerinin üzerinde bir bedelle ihraç edilmesi halinde, ihraç değeri ile itibari değer arasında oluşan olumlu farkın, vergi hukukunda emisyon primi (ticaret hukukunda agio, tek düzen hesap planında ihraç primi) olarak adlandırıldığı, emisyon priminin, hisselerin ilk ihracında, bir başka anlatımla hukuk âleminde doğumunda oluşabilen bir prim olduğu, hissedarların elinde bulunan hisse senetlerini veya kurumların iştiraklerine ait hisse senetlerini, maliyet bedelinin üzerinde bir bedelle satmaları halinde oluşan kazancın , emisyon primi olarak değerlendirilmediği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Yedek akçeler" başlıklı 519. maddesinin 1. fıkrasında, yıllık kârın yüzde beşinin, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılacağı, 2. fıkrasında, birinci fıkradaki sınıra ulaşıldıktan sonra da yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmının yedek akçeye ekleneceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler uyarınca emisyon priminin, kazanç değil, yedek akçe niteliğinde olduğunun açık olduğu, buna göre, emisyon priminin kazanç niteliğinde olmadığı göz önüne alındığında, Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmamış olsaydı dahi, vergiye tabi tutulamayacağı, nitekim, kurumlar vergisi için de geçerli olan Gelir Vergisi Kanununun 38. maddesine göre ticari kazanç teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonundaki ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olduğu, kazanç hesaplanırken, işletme sahiplerince dönem içinde işletmeye ilave olunan değerlerin nazara alınamayacağı, dolayısıyla emisyon primi de işletmeye ilave edilen bir değer olduğundan kazanç hesaplamasında dikkate alınmayacağı, ayrıca, Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 06/12/2011 tarih ve E:2008/8409, K:2011/8227 sayılı kararında emisyon primine yönelik yapılan değerlendirmeden, emisyon priminin kazanç niteliğinde olmayıp, sermaye arttırımı kapsamında olduğunun anlaşıldığı, bu suretle emisyon priminin kazanç niteliği bulunmadığının ortaya konulmuş olması karşısında, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-ç bendindeki, emisyon priminin, kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar arasında sayılması yönündeki düzenlemenin, kurumlar vergisi beyannameleri verilirken izlenecek yolun gösterilmesi ve uygulamada doğması muhtemel olan tereddütlerin kanun hükmüyle önlenmesi amacıyla yasa koyucu tarafından yapılan bir düzenleme olduğu, anılan düzenlemenin emisyon primine kazanç niteliği kazandırdığının düşünülemeyeceği, bu durumda, niteliği itibariyle kazanç olmayan emisyon primine yönelik giderler dolayısıyla katlanılan giderlerin, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/3.maddesi kapsamında indirilemeyecek gider olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılması nedeniyle davacı şirket tarafından ticari faaliyetin yürütülmesi için gerekli olup iş ve işletmeyle ilgili olarak gerçekleştirdiği halka arz işlemi dolayısıyla ortaya çıkan giderlerinin, emisyon primine isabet eden kısmının aynı Yasanın 8/1-a maddesi kapsamında değerlendirilmek suretiyle indirim konusu yapılması gerektiğinden 2020 yılı kurumlar vergisi beyannamesindeki ihtirazi kaydın kabul edilmemesi suretiyle fazladan yapılan kurumlar vergisi tahakkukunda ve aksi görüşle davanın reddine yönelik istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kabulüne, tahakkukun dava konusu edilen kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından sermaye artırımı sırasında çıkarılan emisyon primli payların Borsa İstanbul’da halka arzında şirket hisselerinin nominal değerden fazla bir değerle satılması sonucunda emisyon piriminin oluştuğu, yeni payların itibari değerine isabet eden kısmının sermaye ilave edildiği, yeni pay çıkarılması dolayısıyla yapılan çıkarılma giderlerinden emisyon primine isabet eden kısmının kurum kazancından indirilmesi gerektiği ihtirazı kayıtla verilen beyanname üzerine yapılan tahakkukun itirazlı kısmının kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6.maddesi ile Gelir Vergisi Kanununun 38.maddesinin değerlendirilmesinden, kurumlar vergisinin safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde, gelir vergisi kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, bilanço esasına göre ticari kazancın, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet farka eşit olduğu, bu dönem içinde sahip ve sahiplerce işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği, işletmeden çekilen değerlerin ise anılan farka ilave olunacağı, ticari kazancın bu suretle tespit edilmesi sırasında, Vergi Usul Kanunun değerlemeye ait hükümleri ile Gelir Vergisi Kanununun indirilecek giderler başlıklı 40 ve gider kabul edilmeyen ödemeler başlıklı 41.maddeleri hükümlerine uyulacağı, bu kurallara ek olarak kurumlar vergisi mükelleflerinin Kurumlar Vergisi Kanunun indirilecek giderler başlıklı 8.maddesi, diğer indirimler başlıklı 10.maddesi, kabul edilmeyen indirimler başlıklı 11.maddesi ile bu maddeler haricinde aynı kanunun 5/3.maddesinde düzenlendiği gibi diğer yasal düzenlemelerin gider kabul edilmeyen ödemelere ilişkin hükümleri ile indirim ve istisna tutulan kazançlara ilişkin hükümlerininde dikkate alınacağı, bu suretle ticari kazancın gerek öz sermaye, gerekse hasılat ve giderlerin kıyaslanması yoluyla tespiti sırasında ticari faaliyetten doğmayan bir değerin teşebbüse ilave edilmesinin öz sermayeyi artıracağı, aksine kanunen kabul edilmeyen gider mahiyetindeki harcamalar nedeniyle teşebbüsten bir değerin çekilmesinin ise öz sermayeyi azaltacağı, teşebbüse bu nitelikte bir değer ilavesini sağlamak amacıyla yapılan kanunen kabul edilmeyen gider niteliğindeki harcamaların kazancın tespitinde işletmeden çekilen değer olarak dikkate alınacağı ve çekilen bu değerin öz sermayeler arasındaki farka ekleneceği, vergiden istisna edilmiş kazançların ve teşebbüse ilave edilen değerlerin ise öz sermayeler farkından çıkartılacağı, bu suretle vergiye tabi olmayan gelirin öz sermayenin unsuru olarak dikkate alınıp, daha sonra indirileceği anlaşılmaktadır.
Ana faaliyetleri ve yan faaliyetler sonucunda teşebbüste oluşan karın bir kısmının ortaklara dağıtılmayarak teşebbüsün bünyesinde bırakılan, teşebbüse tahsis edilen kısmı anlamına gelen yedek akçelerle ilgili genel hüküm niteliğindeki Türk Ticaret Kanununun 519/1.maddesinde, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisini buluncaya kadar yıllık karın yüzde beşinin, kanuni yedek akçe olarak ayrılacağı, bu sınıra ulaşıldıktan sonra da 519/2-a maddesi uyarınca yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primden çıkarılma masrafları indirildikten sonra kalan hasılatın itfalara ve hayır amaçlı ödemelere harcanmayan kısmının kanuni yedek akçeye ekleneceği, yine aynı kanunun 519/2-b ve c bentlerinde sayılı mahiyeti ve oranı belirtilen tutarların kanuni yedek akçeye ekleneceğinin düzenlendiği, sermayenin yarısına ulaşmamış kanuni yedek akçenin kullanımı koşullarının ise aynı kanunun 519/3.maddesinde düzenlenmesi suretiyle şirketlerin esas sermayesinin dışında yedek akçe adıyla mali bir kaynak oluşturulduğu, sermayenin yarısını aşan yedek akçe kısmı üzerinde serbestçe tasarruf edilebileceği, bu itibarla emisyon primli pay ihracının kaynak sağlama yöntemi olarak öngörüldüğü, bu yolla sağlanan hasılatın payın itibari değerine isabet eden kısmının sermayeye, fazlasının ise ticari işten sağlanan kar vasfıyla yedek akçeye ekleneceği, hasılatın tamamının yeni pay sahiplerinden elde edilmesinin de bu sonuca bir etkisinin bulunmadığı görülmektedir.
Teşebbüsün sermayesini artırmak amacıyla ihraç ettiği payların itibari değerinden fazla bir fiyatla satılmasıyla oluşan karın vergisel yönden kazanç olup olmadığı durumu ise kanun koyucu tarafından Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-ç maddesinde ortaya konulmuştur. Anılan maddeden kanun koyucunun payların itibari değerinden fazla bir fiyatla satılmasıyla oluşan karı kurumlar vergisi açısından kazanç olarak dikkate aldığı, fakat istisna düzenlemesiyle vergi kapsamı dışında bıraktığı, dolayısıyla bu hususta kanun koyucunun payların itibari değerinden fazla bir fiyatla satılmasıyla oluşan karın ticari işten kaynaklandığını benimseyerek, elde edilen karı mali kazanç olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla emisyon priminin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca kanuni yedek akçe olarak ayrıldığından Türk Ticaret Kanunun kuramlarına göre kazanç niteliğinin bulunmadığı iddia olunarak emisyon priminin vergisel açıdan kazanç niteliğine haiz olmadığının ileri sürülmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, Kurumlar Vergisi Kanunun 8/1-a maddesi, kurum kazancından menkul kıymet ihraç giderlerinin indirilebileceğine dair hükmü ile aynı kanunun 5/3.maddesi, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerin istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceğine dair hükmü ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında olayın değerlendirilmesinden, davacı şirketin sermaye artırımı sırasında çıkardığı emisyon primli pay ihracı dolayısıyla yaptığı harcamaların yeni payların itibari değerine isabet eden kısmının hasılattan indirebileceği, emisyon primine isabet eden kısımının ise kanunen kabul edilmeyen gider mahiyetinde olduğu, vergiden istisna tutulan kazancın elde edilmesi amacıyla yapılan bu harcamalar nedeniyle istisna dışı kazançtan bir değerin çekilmesi söz konusu olacağından istisna dışı kurum kazancından indirilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varıldığından, emisyon priminin hukuki mahiyetinin vergisel açıdan kar olduğu gözetilmeksizin, işletmeye ilave edilen değer olması ve yedek akçe niteliğinde olduğundan kazanç niteliğinin bulunmadığı kabul edilerek ve vergiye tabi kazanç niteliği bulunmadığı kabul edilen değerin işletmeye ilavesini sağlamak amacıyla yapılan harcamaların kazancın tespitinde işletmeden çekilen değer olarak dikkate alınıp çekilen bu değerin kanunen kabul edilmeyen gider olarak kazanca ilavesinin gerektiği hususları gözetilmeyerek verilen, Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 10/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.