DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/4819 E.  ,  2023/3555 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/4819
Karar No : 2023/3555

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı - …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Isı Makine Yalıtım Malz. San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:Davacı tarafından, sermaye artırımı sırasında çıkarılan yeni payların …’da halka arzında itibari değerinden fazla bir değerle satılması nedeniyle oluşan emisyon primine isabet eden halka arz ile ilgili giderlerin kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak indirilmesi gerektiği ihtirazı kaydıyla verilen 2020/Temmuz-Eylül dönemi geçici vergi beyannamesi üzerine yapılan tahakkukun 568.752,00-.TL’lik kısmının iptali ile haksız ve yersiz olarak tahsil edilen kısmın tahsil tarihinden hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 2020/Ekim-Aralık geçici vergi dönemine ilişkin olarak verilen beyanname üzerine yapılan tahakkuk işlemine ve ödenen vergiye karşı açılan davada … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…. K:… sayılı kararıyla, dava konusu işlemin iptaline ve ödenen tutarın iadesine karar verildiği, bu karar uyarınca iadenin yapıldığı, davacı tarafından anılan mahkeme kararındaki talebin bu davadaki talebi de içerdiği ve davanın konusuz kaldığı ileri sürülmüş ise de, geçici vergide her dönem için ayrı beyanname verildiği ve ayrı işlem tesis edildiğinden davanın, idari işlemin iptaline ilişkin kısmının konusuz kalmadığı sonucuna varıldığından esasa geçildiği, davacı şirketin halka arz kararı alarak sermaye arttırımına gittiği, halka arzla birlikte oluşan hisselerin … A.Ş'de ihracı sonucunda hisse senedi ihraç primi oluştuğu, davacı tarafından, halka arzla ilgili giderlerin emisyon primine isabet eden kısmının geçici vergisi beyannamesi üzerinden indirim konusu yapılması gerektiğinden bahisle ihtirazi kayıtla 2020/Ekim-Aralık dönemi geçici vergi beyannamesinin verildiği, ihtirazi kaydın kabul edilmemesi üzerine tahakkuk eden 1.121.860,77-TL geçici verginin 568.752,00-TL'lik kısmına karşı bakılmakta olan davanın açıldığı, uyuşmazlığın çözümünün, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-ç bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibarî değeri aşan kısmı olarak ifade edilen emisyon priminin, esasen kazanç niteliğinde olup olmadığı ve Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmasının sebepleri değerlendirilerek, emisyon primine ilişkin giderlerin, davacı tarafından verilen geçici vergi beyannamesi üzerinden gider olarak indirim konusu yapılıp yapılmayacağının tespitine bağlı bulunduğu, anonim şirketlerin, kuruluşlarında veya sermaye artırımlarında hisselerini, ana sözleşmelerinde hüküm olması veya genel kurul kararı bulunması halinde itibari değerlerinin üzerinde bir bedelle de ihraç edebildiği, hisselerin itibari değerinin üzerinde bir bedelle ihraç edilmesi halinde, ihraç değeri ile itibari değer arasında oluşan olumlu farkın, Vergi Hukukunda emisyon primi (Ticaret Hukukunda agio, Tek Düzen Hesap Planında ihraç primi) olarak adlandırıldığı, emisyon priminin, hisselerin ilk ihracında, bir başka anlatımla hukuk âleminde doğumunda oluşabilen bir prim olduğu, hissedarların elinde bulunan hisse senetlerini veya kurumların iştiraklerine ait hisse senetlerini, maliyet bedelinin üzerinde bir bedelle satmaları halinde oluşan kazancın, emisyon primi olarak değerlendirilemeyeceği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Yedek akçeler" başlıklı 519. maddesinin 1. fıkrasında, yıllık kârın yüzde beşinin, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılacağı, 2. fıkrasında, birinci fıkradaki sınıra ulaşıldıktan sonra da; yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmının yedek akçeye ekleneceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler uyarınca emisyon priminin, kazanç değil, yedek akçe niteliğinde olduğu, buna göre, emisyon priminin kazanç niteliğinde olmadığı göz önüne alındığında, Kurumlar Vergisi Kanununda vergiden istisna tutulmamış olsaydı dahi, vergiye tabi tutulamayacak olduğu, nitekim, kurumlar vergisi için de geçerli olan Gelir Vergisi Kanununun 38. maddesine göre ticari kazancın, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonundaki ve başındaki değerleri arasındaki müspet fark olduğu, kazanç hesaplanırken, işletme sahiplerince dönem içinde işletmeye ilave olunan değerlerin nazara alınmayacağı, dolayısıyla emisyon priminin de işletmeye ilave edilen bir değer olduğundan kazanç hesaplamasında dikkate alınmayacağı, ayrıca, Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 06/12/2011 tarih ve E:2008/8409, K:2011/8227 sayılı kararında emisyon primine yönelik yapılan değerlendirmeden, emisyon priminin kazanç niteliğinde olmayıp, sermaye arttırımı kapsamında olduğunun anlaşıldığı, bu suretle emisyon priminin kazanç niteliği bulunmadığının ortaya konulmuş olması karşısında, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-ç bendindeki, emisyon priminin, kurumlar vergisinden istisna tutulan kazançlar arasında sayılması yönündeki düzenlemenin, kurumlar vergisi beyannameleri verilirken izlenecek yolun gösterilmesi ve uygulamada doğması muhtemel tereddütlerin kanun hükmüyle önlenmesi amacıyla yasa koyucu tarafından yapılan bir düzenleme olduğu, anılan düzenlemenin emisyon primine kazanç niteliği kazandırdığının düşünülemeyeceği, bu durumda, niteliği itibariyle kazanç olmayan emisyon primine yönelik giderler dolayısıyla katlanılan giderlerin, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5/3.maddesi kapsamında indirilemeyecek gider olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılması nedeniyle davacı şirket tarafından ticari faaliyetin yürütülmesi için gerekli olup iş ve işletmeyle ilgili olarak gerçekleştirdiği halka arz işlemi dolayısıyla ortaya çıkan giderlerinin, emisyon primine isabet eden kısmının aynı Yasanın 8/1. maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilmek suretiyle indirim konusu yapılması gerektiğinden 2020/Temmuz-Eylül dönemi geçici vergi beyannamesindeki ihtirazi kaydın kabul edilmemesi suretiyle fazladan yapılan geçici vergi tahakkukunda hukuka uygunluk görülmediği, davanın iadeye ilişkin kısmına gelince, ... Vergi Mahkemesi kararıyla 2020/Ekim-Aralık geçici vergilendirme dönemine ilişkin olarak iadesine karar verilen fazladan ödenen miktarın aynı zamanda Mahkemelerinde dava konusu olan 2020/Temmuz-Eylül geçici vergilendirme dönemine ilişkin olarak fazladan ödenen tutarı da kapsadığından, davanın bu kısmının esası hakkında karar verilmesine gerek görülmediği, faiz istemi yönünden ise davacı tarafından 21.03.2022 tarihli beyan dilekçesinde her ne kadar bir bütün olarak davanın konusuz kaldığı ileri sürülmüş ise de, bakılan davada ayrıca davacı şirketin faiz talebi bulunduğundan bu isteminin hüküm altına alınması gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 4. fıkrasında, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergiler, fazla veya yersiz tahsilatın mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte mükellefe iade edileceği hükme bağlandığı, bu durumda, davacı şirket tarafından ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine tahakkuk ederek ödenen 2020/Temmuz-Eylül dönemine ilişkin 1.121.860,77-TL'lik geçici verginin 568.752-TL'lik kısmı için tahsil edildiği tarihten davacı şirkete ödeme yapıldığı tarihe kadar hesaplanacak tecil faizi de ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, dava konusu işlemin iptaline, uyuşmazlık konusu tutara tahsil tarihinden iadenin yapıldığı tarihe kadar hesaplanacak tecil faizinin iadesine karar vermiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından sermaye artırımı sırasında çıkarılan emisyon primli payların …’da halka arzında şirket hisselerinin nominal değerden fazla bir değerle satılması sonucunda emisyon piriminin oluştuğu, yeni payların itibari değerine isabet eden kısmının sermaye ilave edildiği, yeni pay çıkarılması dolayısıyla yapılan çıkarılma giderlerinden emisyon primine isabet eden kısmının kurum kazancından indirilmesi gerektiği ihtirazı kayıtla verilen beyanname üzerine yapılan tahakkukun itirazlı kısmının kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 6.maddesi ile Gelir Vergisi Kanununun 38.maddesinin değerlendirilmesinden, kurumlar vergisinin safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı, safi kurum kazancının tespitinde, gelir vergisi kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı, bilanço esasına göre ticari kazancın, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müspet farka eşit olduğu, bu dönem içinde sahip ve sahiplerce işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği, işletmeden çekilen değerlerin ise anılan farka ilave olunacağı, ticari kazancın bu suretle tespit edilmesi sırasında, Vergi Usul Kanunun değerlemeye ait hükümleri ile Gelir Vergisi Kanununun indirilecek giderler başlıklı 40 ve gider kabul edilmeyen ödemeler başlıklı 41.maddeleri hükümlerine uyulacağı, bu kurallara ek olarak kurumlar vergisi mükelleflerinin Kurumlar Vergisi Kanunun indirilecek giderler başlıklı 8.maddesi, diğer indirimler başlıklı 10.maddesi, kabul edilmeyen indirimler başlıklı 11.maddesi ile bu maddeler haricinde aynı kanunun 5/3.maddesinde düzenlendiği gibi diğer yasal düzenlemelerin gider kabul edilmeyen ödemelere ilişkin hükümleri ile indirim ve istisna tutulan kazançlara ilişkin hükümlerininde dikkate alınacağı, bu suretle ticari kazancın gerek öz sermaye, gerekse hasılat ve giderlerin kıyaslanması yoluyla tespiti sırasında ticari faaliyetten doğmayan bir değerin teşebbüse ilave edilmesinin öz sermayeyi artıracağı, aksine kanunen kabul edilmeyen gider mahiyetindeki harcamalar nedeniyle teşebbüsten bir değerin çekilmesinin ise öz sermayeyi azaltacağı, teşebbüse bu nitelikte bir değer ilavesini sağlamak amacıyla yapılan kanunen kabul edilmeyen gider niteliğindeki harcamaların kazancın tespitinde işletmeden çekilen değer olarak dikkate alınacağı ve çekilen bu değerin öz sermayeler arasındaki farka ekleneceği, vergiden istisna edilmiş kazançların ve teşebbüse ilave edilen değerlerin ise öz sermayeler farkından çıkartılacağı, bu suretle vergiye tabi olmayan gelirin öz sermayenin unsuru olarak dikkate alınıp, daha sonra indirileceği anlaşılmaktadır.
Ana faaliyetleri ve yan faaliyetler sonucunda teşebbüste oluşan karın bir kısmının ortaklara dağıtılmayarak teşebbüsün bünyesinde bırakılan, teşebbüse tahsis edilen kısmı anlamına gelen yedek akçelerle ilgili genel hüküm niteliğindeki Türk Ticaret Kanununun 519/1.maddesinde, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisini buluncaya kadar yıllık karın yüzde beşinin, kanuni yedek akçe olarak ayrılacağı, bu sınıra ulaşıldıktan sonra da 519/2-a maddesi uyarınca yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primden çıkarılma masrafları indirildikten sonra kalan hasılatın itfalara ve hayır amaçlı ödemelere harcanmayan kısmının kanuni yedek akçeye ekleneceği, yine aynı kanunun 519/2-b ve c bentlerinde sayılı mahiyeti ve oranı belirtilen tutarların kanuni yedek akçeye ekleneceğinin düzenlendiği, sermayenin yarısına ulaşmamış kanuni yedek akçenin kullanımı koşullarının ise aynı kanunun 519/3.maddesinde düzenlenmesi suretiyle şirketlerin esas sermayesinin dışında yedek akçe adıyla mali bir kaynak oluşturulduğu, sermayenin yarısını aşan yedek akçe kısmı üzerinde serbestçe tasarruf edilebileceği, bu itibarla emisyon primli pay ihracının kaynak sağlama yöntemi olarak öngörüldüğü, bu yolla sağlanan hasılatın payın itibari değerine isabet eden kısmının sermayeye, fazlasının ise ticari işten sağlanan kar vasfıyla yedek akçeye ekleneceği, hasılatın tamamının yeni pay sahiplerinden elde edilmesinin de bu sonuca bir etkisinin bulunmadığı görülmektedir.
Teşebbüsün sermayesini artırmak amacıyla ihraç ettiği payların itibari değerinden fazla bir fiyatla satılmasıyla oluşan karın vergisel yönden kazanç olup olmadığı durumu ise kanun koyucu tarafından Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1-ç maddesinde ortaya konulmuştur. Anılan maddeden kanun koyucunun payların itibari değerinden fazla bir fiyatla satılmasıyla oluşan karı kurumlar vergisi açısından kazanç olarak dikkate aldığı, fakat istisna düzenlemesiyle vergi kapsamı dışında bıraktığı, dolayısıyla bu hususta kanun koyucunun payların itibari değerinden fazla bir fiyatla satılmasıyla oluşan karın ticari işten kaynaklandığını benimseyerek, elde edilen karı mali kazanç olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla emisyon priminin Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca kanuni yedek akçe olarak ayrıldığından Türk Ticaret Kanunun kuramlarına göre kazanç niteliğinin bulunmadığı iddia olunarak emisyon priminin vergisel açıdan kazanç niteliğine haiz olmadığının ileri sürülmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, Kurumlar Vergisi Kanunun 8/1-a maddesi, kurum kazancından menkul kıymet ihraç giderlerinin indirilebileceğine dair hükmü ile aynı kanunun 5/3.maddesi, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerin istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceğine dair hükmü ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında olayın değerlendirilmesinden, davacı şirketin sermaye artırımı sırasında çıkardığı emisyon primli pay ihracı dolayısıyla yaptığı harcamaların yeni payların itibari değerine isabet eden kısmının hasılattan indirebileceği, emisyon primine isabet eden kısımının ise kanunen kabul edilmeyen gider mahiyetinde olduğu, vergiden istisna tutulan kazancın elde edilmesi amacıyla yapılan bu harcamalar nedeniyle istisna dışı kazançtan bir değerin çekilmesi söz konusu olacağından istisna dışı kurum kazancından indirilmesine hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varıldığından, emisyon priminin hukuki mahiyetinin vergisel açıdan kar olduğu gözetilmeksizin, işletmeye ilave edilen değer olması ve yedek akçe niteliğinde olduğundan kazanç niteliğinin bulunmadığı kabul edilerek ve vergiye tabi kazanç niteliği bulunmadığı kabul edilen değerin işletmeye ilavesini sağlamak amacıyla yapılan harcamaların kazancın tespitinde işletmeden çekilen değer olarak dikkate alınıp çekilen bu değerin kanunen kabul edilmeyen gider olarak kazanca ilavesinin gerektiği hususları gözetilmeyerek verilen Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf istemini reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen karar verilmesine yer olmadığına hükmeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalının istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 10/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.