DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/4021 E.  ,  2023/4399 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/4021
Karar No : 2023/4399

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, aleyhe olan kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, akaryakıt satışından elde ettiği bir kısım hasılatı kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2019 yılı kurumlar vergisi ile 2019/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ait geçici vergi ve bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı adına düzenlenen vergi tekniği raporu ile vergi inceleme raporunun incelenmesinden, dava konusu tarhiyatın envanter çalışmasından kaynaklanan bölüme isabet eden kısmı bakımından; motorin türüne ilişkin yapılan envanter çalışmasında, mükellef kurum nezdinde 20/02/2020 tarihinde yapılan yoklamada istasyonda mevcut akaryakıtın fiili sayımının ıslak ölçüm yöntemiyle yapıldığı, dolayısıyla tespitlerin envanter çalışmasına dayandırıldığı, 01/01/2020 - 20/02/2020 tarihleri arası motorin alış miktarı ile satış miktarı ile 20/02/2020 tarihli fiili stok miktarı tespit edilerek buradan hareketle 2019 dönemi dönem sonu stok miktarına ulaşıldığı, 2019 dönemi dönem başı stok miktarı ile dönem içi alış miktarının toplamından dönem sonu stok miktarı çıkartılarak olması gereken satış miktarına ulaşıldığı ve kayıtlı dönem içi satış miktarı farkı sonucunda fire oranı da dikkate alınarak kayıt dışı satış miktarı tespit edilerek kayıt dışı maliyet düşülüp kayıt dışı kazanca ulaşıldığı, davacı şirket yetkilisinin ifadesinde stok farklılığının nedeninin tanklarda meydana gelen sızıntı olduğunu beyan etttiği ancak zayi olduğunu iddia ettiği akaryakıt için herhangi bir tutanak tanzim etmediklerini ifade ettiği, zayi olan akaryakıt miktarının çok yüksek olduğu, yasal defter kayıtlarının tetkik edilmesi neticesinde söz konusu fireye ilişkin kayıpları karşılamak üzere ayrılan karşılıkların izlendiği hesap olan 158 Stok Değer Düşüklüğü Karşılığı hesabının da kullanılmaması, şirket yetkilisinin iddiasını ispat edecek veri sunamadığı, zaiyata ilişkin tutanak tanzim edilmemesi ve yapılan değerlendirme sonucu dönem sonu stok miktarının hesaplanmasında şirket yetkilisinin ifadesinin dikkate alınmamasının yerinde olduğu, hususları birlikte değerlendirildiğinde, envanter çalışması ile fiili sayım yapılarak fire oranı ve maliyet dikkate alınarak bulunan tutar üzerinden kurumlar vergisi ve geçici vergisi tarh edildiği anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının banka hesaplarına nakit yatan tutarlar ve POS satış işlemlerinden tespit edilen kayıt dışı hasılattan kaynaklanan kısım bakımından ise; davacının Türkiye İş Bankasının Afyonkarahisar ve Dinar şubesinden nakit olarak şirket temsilcisi ile kardeşi olan ... tarafından yatırılan toplam 13.413.330,00-TL'den davacı yetkilisinin kaynağını hatırlamadığını beyan ettiği 1.000.000.00-TL düşülmesi neticesinde bakiye 12.413.330,00 TL'nin davacı yetkilisinin beyanıyla "Banka hesabımıza Afyonkarahisar ilinde nakit yatırdığımız tutarlar İstasyonda gerçekleştirdiğimiz satış tutarlarıdır." şeklinde olduğu dikkate alındığında bu yatırılan tutarların akaryakıt istasyonunda gerçekleştirilen satışlara yönelik olduğunun açık olduğu, bunun yanında davacı şirket yetkilisinin İş Bankası ve Yapı ve Kredi Bankası POS cihazlarıyla yapılan satış tutarlarının istasyonda gerçekleştirilen akaryakıt satışıyla ilgili olduğunu ve pos cihazlarını başkalarına kullandırmadığını da beyan ve ikrar ettiği dikkate alındığında, İş Bankası POS satış tutarı 8.459.515,18 TL ile Yapı ve Kredi Bankası POS satış tutarı olan 267.427,44 TL’nin istasyonda gerçekleştirilen satışlarına yönelik olduğu, öte yandan davacı şirketin banka hesabına EFT/Havale yoluyla para transferi yapan ve şirket yetkilisi tarafından söz konusu transferlerin akaryakıt istasyonunda yapılan satışlar karşılığı gönderildiği ifade edildiğinden bu kişi ve kurumlardan gelen toplam 59.862,60-TL'nin kayıt dışı satışlarına yönelik olduğunun açık olduğu, buradan hareketle; davacı şirket hesaplarına nakit yatan, POS satışları ve kişi ve kurumlardan gelen satış tutarı ile davacının yasal defter kayıtlarında ve beyanlarında yer alan brüt satışlar toplamı arasındaki fark tutar tespiti ile envanter çalışması sonucundaki tutarın fazlası düşülmek suretiyle tespit edilen kayıt dışı akaryakıt satış hasılatı üzerinden kurumlar ve geçici vergi tarh edildiği anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının banka hesaplarına para transferi yapan şahıs ve şirketlere yapılan kayıt dışı akaryakıt satışından kaynaklanan cezalı tarhiyat bakımından; davacı şirketin banka hesaplarına muhtelif şahıs ve şirketlerden havale ve EFT yoluyla gelen toplam tutarın (98.450.152,35TL+4.292.029,00TL) =102.742.181,35 TL olduğu, bu yatırılan tutarlardan ise akaryakıt sektöründe faaliyette bulunmayan ve akaryakıt sektörüyle alakalı olmayan kişi ve şirketlerden gönderilen tutarların ve geri ödenen tutarların eleştiri konusu yapılmadığı, maliyet bedelinin 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 267/2. maddesinde yer alan maliyet bedeli esasına göre toptan satış olarak değerlendirilerek %5 oranında net kar marjı dikkate alınarak matrah farkının 4.014.987,83-TL hesaplandığı, davacı şirket temsilcisinin banka hesabına gelen tutarların kendi şahsi borcu olduğunu söylemesine rağmen şirketin “336- Diğer Çeşitli Borçlar” ve “102 Bankalar” hesabını kullanması, gelen tutarların şirketi devralmadan önceki işi nedeniyle piyasaya olan 3 milyon TL borcu ödemek için borç aldığı tutarlar olduğunu beyan etmesine rağmen davacı şirket hesabından “Nakit Çekilen" işlem türüyle toplam 108.675.630,00 TL'nin çekilmesi, şubeden nakit çekilen tutarların tamamının Türkiye İş Bankası’nın Karamürsel/Kocaeli şubesinden çekilmesi, bu tutarların alındığı iddia edilen borç tutarının çok üzerinde olması, davacı şirket banka hesabına para gönderen kişi ve kurumların çoğunlukla Kocaeli civarı ve yakın bölgesinde bulunması, şirkete mali müşavirlik hizmeti veren kişinin şirket hesabına gelen yüksek tutardaki paraların kaynağını net olarak öğrenememesi nedeniyle şüpheli bulup mali müşavirlik hizmetini sonlandırması, eleştiri konusu yapılan kişi ve kurumların akaryakıt sektörüyle alakalı kişi ve kurumlar olması veya akaryakıt sektöründe çalışan pompacı, istasyon sorumlusu, muhasebeci, şoför, şirket ortağı vs. olması, bazı kişilerin gönderilen tutarların akaryakıt alımından kaynaklandığını beyan etmesi, şirket temsilcisinin beyanına rağmen bu denli yüksek gelen tutarların kaynağının borç olarak alındığını beyan etmesinin inandırıcı olmadığı ve basiretli bir tacir gibi hareket edilmeyerek bu konuda belge ve bilgi sunulamadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu hususun ekonomik ve ticari icaplara aykırı olduğu, söz konusu para transferlerinin davacı şirketin kayıt dışı akaryakıt satışına ilişkin olduğu kanaatine varıldığından dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaların bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergilerin aslı yönünden ise mahsup süresi geçen geçici vergi aslının tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu geçici vergi aslının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu ihbarnamelerin dayanağı olan ve şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliğ edilmediği, vergi inceleme raporlarında somut tespit bulunmadığı, şirketin satışlarına yönelik hiçbir bilgi ve somut olgu bulunmadığı, para transferi yapan şahıs ve şirketlere yapılan satışların kayıt dışı akaryakıt satışı olarak değerlendirilmesinin gerçek dışı olduğu, şirket tarafından satıldığı belirtilen akaryakıta ait giriş ve stok kayıtları ile satışların uyumlu olup olmadığı, depo, işyeri itibariyle bu miktarda malzemeleri satıp satamayacağı, taşıma ve sevk irsaliyeleri ile bedelin ödendiğine ilişkin ödeme belgelerinin bulunup bulunmadığı, fatura içeriği emtianın gerçekte alınıp alınmadığı araştırılmadan sadece varsayıma dayalı vergi tarhının ve vergi ziyaı cezalarının kesilmesinin mümkün bulunmadığı, uyuşmazlığın tam yargı davası olmadığı, iptal davası olduğundan nispi harca hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu kısmının ONANMASINA,
3.Temyiz isteminde bulunandan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 08/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.