DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/4003 E.  ,  2023/3148 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/4003
Karar No : 2023/3148

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) … San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden alınan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2017 yılı kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 2017/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi aslı üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, madeni yağların imalatı işi ile iştigal eden davacı şirketin yoklamalarda belirtilen adreste üretim faaliyetinin bulunmaması, davacının alışlarının ve satışlarının büyük kısmının hakkında olumsuz tespit bulunan mükelleflerden yapılması, alış ve satışlarının belli mükellefler arasında gerçekleşmesi, mükellef kurumun beyanname ve bildirimlerde belirttiği tutarda satış cirolarına ulaşabilecek düzeyde beşeri, teknik ve ekonomik sermayeye sahip bulunmaması, yüksek cirolu satışlara karşılık ödenecek katma değer vergisinin çıkmaması, tahakkuk eden vergi borcunun ödenmemesi ile raporda yapılan diğer tespitler göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketin gerçek bir faaliyetinin bulunmadığı ve düzenlediği faturaların sahte olduğu kanaatine varıldığından, dava konusu kurumlar vergisi ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği; geçici vergi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası bakımından, geçici verginin yıl sonunda tarh edilecek gelir vergisine mahsuben alınan peşin bir vergi olması ve beyan edilme şekli dikkate aldığında, geçici vergi aslı üzerinden kesilen cezanın üç kat değil, bir kat olması gerektiği sonucuna ulaşıldığından, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının, vergi aslının bir katına isabet eden kısmında hukuka aykırılık, fazlasında hukuka uyarlık görülmediği; dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısmında ise, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dayanak gösterilen vergi ziyaı cezasının 2016 yılı içerisinde kesinleşen 2015/Ocak-Mart dönemine ilişkin vergi ziyaı cezası olduğu, dolayısıyla söz konusu ceza 2017 yılı başından itibaren beş yıl içerisinde kesilecek cezalar bakımından tekerrüre esas alınabileceğinden, olayda tekerrürün şartlarının gerçekleştiği görüldüğünden, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür dolayısıyla artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir katı aşan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Eksik inceleme sonucu yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Davacı şirket hakkında, sahte fatura düzenlediğinden bahisle hazırlanan vergi tekniği raporuna istinaden alınan takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatın e-tebliğ yoluyla tebliğ edilmesi sonucu ihtilafa düşüldüğü beyanıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporuna istinaden alınan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2017 yılı kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 2017/Ocak-Mart, Nisan-Haziran, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi aslı üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır." hükmü yer almakta iken; 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle 213 sayılı Kanun'un "Tekerrür" başlıklı 339. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“MADDE 339 – Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır. Şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamaz.
Birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihi dikkate alınır.”
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri, kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, kurumlar vergisi ve geçici vergi aslı üzerinden kesilen dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmına yönelik hüküm fıkrasına ilişkin davacı temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer alan 7338 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, artırım tutarının, kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı öngörülmüş olup anılan değişikliğin gerekçesinde, uygulamada tecrübe edilen hususlar ve yargı kararlarının yanı sıra, fiil ile bu fiile uygulanacak ceza arasında orantı bulunması gerektiğine yönelik, genel ceza hukuku ilkesi de dikkate alınarak, madde gereğince yapılacak artırım tutarının, kesinleşen cezadan fazla olmamasının temin edildiği belirtilmiştir.
Bu itibarla, kesinleşen bir cezanın tekerrüre esas alınması suretiyle, tekrar kesilecek cezanın arttırılmasında, orantılılık ilkesine aykırılığın önüne geçilmesini amaçlayan bu Kanun değişikliğinin failin lehine olduğu anlaşıldığından, suçun işlendiği zaman yürürlükte olan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması hâlinde, failin lehine olan kanun hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki, ceza hukukunun genel ilkesinin uyuşmazlıkta dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu kapsamda, dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasında, davacı şirket adına, 2015/Ocak-Mart dönemine ilişkin gelir(stopaj) vergisine ilişkin verilen düzeltme beyannamesi uyarınca kesilen ve 22/04/2016 tarihinde tebliğ edilerek aynı yıl içerisinde kesinleştirilen vergi ziyaı cezasının esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması gerektiğinden, tekerrür şartlarına yönelik değerlendirme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere, Bölge İdare Mahkemesi kararının tekerrüre ilişkin kısmının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının tekerrüre ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısmının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca onanan kısım üzerinden hesaplanacak nisbi harcın alınmasına,
Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 27/09/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.