DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/3073 E.  ,  2024/351 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/3073
Karar No : 2024/351

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) ... Enerji Petrol Ürün. Kim. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü-...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2016 yılında imalat faaliyeti bulunmadığı halde varmış gibi göstermek maksadıyla sahte belge kullandığı ve düzenlediği, kısmen sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği, bir kısım ticari mal alış ve satışlarını sahte belgeye dayandırmak suretiyle ithal ettiği baz yağlar ile bir kısım emtiayı belgesiz olarak sattığı, çalışılmayan kısım gider ve zararların maliyetlerden çıkarılması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına re'sen tarh edilen 2016 yılı kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporu ve bu raporun atıfta bulunduğu ... tarih ve ... Sayılı Görüş ve Öneri Raporu'nda yer alan tespitlerden; davacının özel tüketim vergisi ve sahte fatura düzenleme organizasyonu içerisindeki ithalatçı ve imalatçı firmalardan olduğundan hareketle 2016 hesap döneminde, belgesiz olarak gerçekleştirdiği baz yağ ve diğer emtia satışlarını %10 kar ile sattığı kabul edilerek hasılatın belirlendiği, düzenlediği sahte belgeler nedeniyle tenzil edilmesi gereken hasılatın bulunduğu, kullandığı sahte belgeler nedeniyle reddedilmesi gereken maliyet tutarının bulunduğu, sahte ticari mal satış faturalarından elde ettiği komisyon gelirinin ve 158.601,55 TL reddedilmesi gereken çalışmayan kısım gider ve zararının bulunduğu tespit ve değerlendirmesi ile dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmışsa da; davacı hakkında bir takım olumsuz tespitler bulunduğu görülmekle beraber, üretildiği ve satışı gerçekleştirildiği beyan edilen ürünlerin hiç üretilmediği veya üretim reçetelerinde belirtilen karışımlar ile belirtilen ürünlerin elde edilemeyeceği iddiasının, somut ve hukuken kanaat oluşturmaya yeterli delillerle desteklenmesi gerektiği, ihtilaf konusu ürünlerin üretilemeyeceğine ilişkin olarak davacı nezdinde fiili yoklama ve tespit yapılmadığı, üretilip piyasaya sürüldüğü beyan edilen ürünlerin karşıt incelemelerle niteliğinin belirlenmediği, ticari ilişkinin tarafları arasındaki ilişkinin her yönüyle incelenmediği, organizasyon içindeki şirketlerin birbirlerine düzenledikleri faturaların gerçek mahiyetinin ortaya konulmadığı, davacı şirketin alım yaptığını beyan ettiği emtianın gerçekten alınıp alınmadığı, yapılan işin niteliği ve büyüklüğüyle orantılı olup olmadığının araştırılıp gerçek durumu ortaya çıkarmak amacıyla yapılacak detaylı bir araştırma sonrasında şüpheye mahal bırakmayacak bir netlikte ortaya konulması gerektiği, düzenlenen raporlarda da belirtildiği üzere, organizasyon içerisinde yer alan şirketlerin sahte fatura düzenlemedeki amaçlarının, vergi kaçırma organizasyonu kapsamında ilişkili olunan firmalara haksız özel tüketim vergisi iadesi alınması, yapılan usulsüzlükleri peçelemek ve özel tüketim vergisi kaçaklığına zemin hazırlamak olduğu, bu amaç doğrultusunda hareket eden şirketlerin ilişkili firmalardan fatura alınması ve verilmesi için komisyon aldığını kabul etmenin ise iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olduğu, davacı şirketin, üretim olmadığı dönemlerde, direkt işçilik giderinin olmasının mümkün olmadığı için 158.601,55 TL reddedilmesi gereken çalışmayan kısım gider ve zararının bulunduğunun, hukuken geçerli bir somut tespitle ortaya konulması gerektiğinden, yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin 2016, 2017, 2018 yılları hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporunda yer alan tespitler ile ve ... tarih ve ... sayılı Görüş ve Öneri Raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden; şirket üzerine kayıtlı herhangi bir motorlu taşıtın bulunmaması, vadesi geçmiş ve ödenmesi gereken 153.026.758,10-TL vergi borcunun bulunması, elektrik faturalarının, yapmış olduğu üretim ile orantılı olmaması, üretim reçetelerinin ve fiili tüketim belgelerinin Konya Ticaret Odası'nca incelenmesi sonucunda, üretimlerinin üretim reçetelerine uymaması, kapasite raporunda katkı oranı %31 olarak gözükmekte iken fiili durumda kullanılan katkı oranının %6 olması, ham madde ve katık alışlarının organizasyon dahilinde olduğu belirtilen firmalardan yaptığı ve üretmiş olduğu ürünlerin satışlarını da organizasyon dahilindeki firmalara yapmış olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin vergi kaçırmak amacıyla örgütlenen organizasyon yapısının imalat ve ithalat kısmında yer aldığı ve organizasyon dahilinde imalat faaliyeti olmadığı halde varmış gibi sahte belge kullandığı ve düzenlediği sonucuna varılmış ve davacının ihtilaflı yıl gelir tablosunun vergi tekniği raporundaki tespitler çerçevesinde yeniden düzenlenmesinde isabetsizlik görülmediği ancak davacı şirketin, organizasyon halinde özel tüketim vergisi kaçakçılığına zemin hazırlamak maksadıyla faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, ilişkili firmalara fatura verilmesi için komisyon aldığının kabul edilmesinin ve sektördeki diğer firmalarla aynı oranda kar etmesi gerektiği düşüncesinin, iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatın %2 komisyon geliri ve %10 karlılık oranı dikkate alınarak bulunan satış hasılatına isabet eden kısmında hukuka uygunluk, kalan kısımlarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden ise; tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olarak, 2012/Ekim döneminde kesilen ve 2017 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası dayanak gösterilmiş ise de, cezanın kesinleştiği tarih olan 2017 yılını takip eden yılın başından itibaren beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda tekerrür hükümleri uygulanacağından, bu haliyle 2016 dönemi vergi ziyaı cezaları için tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf talebinin kısmen yukarıda yazılı gerekçeyle reddine, kısmen kabulüne, mahkeme kararının; dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatın sahte ticari mal satış faturalarından elde edilen komisyon geliri ile madeni yağ sektöründe karlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılatı farkı dışında kalan matrah üzerinden hesaplanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Herhangi bir özel tüketim vergisi organizasyonunun parçası olmadıkları, 2012 yılından 2018 yılı sonuna kadar madeni yağ imalat lisansı doğrultusunda Konya 1. Organize Sanayii Bölgesindeki fabrika işyerinde madeni yağ imalat ve ticareti ile uğraştıkları, haklarında sahte belge düzenleme yönünden rapor yazılan bir kısım tedarikçi mükelleflerin vergi ve ceza yargısında durumlarının ne olduğu, isnat edilen suçu işleyip işlemedikleri araştırılmaksızın mal alışlarının gerçek olmadığından bahisle bu alışlara isabet eden maliyet ve giderlerin defter kayıtlarından çıkarılması suretiyle hesaplanan vergi ve cezaların hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Davacının belgesiz olarak sattığı baz yağlardan ve emtialardan elde ettiği gelirin maliyet bedeli esasına göre tespit edilmiş olduğu, İstanbul Ticaret Odasının ilgili yazısına göre madeni yağ sektöründe karlılık oranının asgari %10 olarak belirlendiği, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden ise; 213 sayılı Kanun'un 339.maddesinde yer alan "cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere" ibaresinin tekerrürün uygulanacağı iki veya beş yıllık sürenin sona ereceği tarihin tespitine ilişkin olduğu, ilk fiil için kesilen cezanın kesinleştiği tarihten itibaren takip eden yılın başına kadar olan süre içerisinde de aynı nev'iden bir ceza kesilmesini gerektirir fiilin işlenmesi durumunda anılan maddeye uygun şekilde cezanın artırımlı olarak uygulanması gerektiği iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhe onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 07/02/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:

Dosyada mevcut inceleme raporları eki tutanaklar ve diğer belgelerin incelenmesinden, davacının organizasyon dahilinde yanıltıcı belge düzenleyerek komisyon geliri elde ettiği sonuç ve kanaatine varıldığından, bu hususta aksi yönde verilen Vergi Dava Dairesi kararını onayan Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyorum.