DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/3072 E.  ,  2024/355 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/3072
Karar No : 2024/355

TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) ... Enerji Petrol Ürün. Kim. San. Ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

2-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Müdürlüğü-...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2016 yılında imalat faaliyeti bulunmadığı halde varmış gibi göstermek maksadıyla sahte belge kullandığı ve düzenlediği, kısmen sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği, bir kısım ticari mal alış ve satışlarını sahte belgeye dayandırmak suretiyle ithal ettiği baz yağlar ile bir kısım emtiayı belgesiz olarak sattığı, çalışılmayan kısım gider ve zararların maliyetlerden çıkarılması gerektiği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak davacı adına re'sen tarh edilen 2016/Ocak-Mart, Ekim-Aralık dönemlerine ait geçici vergi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporu ve bu raporun atıfta bulunduğu ... tarih ve ... Sayılı Görüş ve Öneri Raporu'nda yer alan tespitlerden; davacının özel tüketim vergisi ve sahte belge düzenleme organizasyonu içerisindeki ithalatçı ve imalatçı firmalardan olduğundan hareketle 2016 hesap döneminde, belgesiz olarak gerçekleştirdiği baz yağ ve diğer emtia satışlarını %10 kar ile sattığı kabul edilerek hasılatın belirlendiği, düzenlediği sahte belgeler nedeniyle tenzil edilmesi gereken hasılatın bulunduğu, kullandığı sahte belgeler nedeniyle reddedilmesi gereken maliyet tutarının bulunduğu, sahte ticari mal satış faturalarından elde ettiği komisyon gelirinin ve 158.601,55 TL reddedilmesi gereken çalışmayan kısım gider ve zararının bulunduğu tespit ve değerlendirmesi ile dava konusu tarhiyatların yapıldığı anlaşılmışsa da; davacı hakkında bir takım olumsuz tespitler bulunduğu görülmekle beraber, üretildiği ve satışı gerçekleştirildiği beyan edilen ürünlerin hiç üretilmediği veya üretim reçetelerinde belirtilen karışımlar ile belirtilen ürünlerin elde edilemeyeceği iddiasının, somut ve hukuken kanaat oluşturmaya yeterli delillerle desteklenmesi gerektiği, ihtilaf konusu ürünlerin üretilemeyeceğine ilişkin olarak davacı nezdinde fiili yoklama ve tespit yapılmadığı, üretilip piyasaya sürüldüğü beyan edilen ürünlerin karşıt incelemelerle niteliğinin belirlenmediği, ticari ilişkinin tarafları arasındaki ilişkinin her yönüyle incelenmediği, organizasyon içindeki şirketlerin birbirlerine düzenledikleri faturaların gerçek mahiyetinin ortaya konulmadığı, davacı şirketin alım yaptığını beyan ettiği emtianın gerçekten alınıp alınmadığı, yapılan işin niteliği ve büyüklüğüyle orantılı olup olmadığının araştırılıp gerçek durumu ortaya çıkarmak amacıyla yapılacak detaylı bir araştırma sonrasında şüpheye mahal bırakmayacak bir netlikte ortaya konulması gerektiği, düzenlenen raporlarda da belirtildiği üzere, organizasyon içerisinde yer alan şirketlerin sahte fatura düzenlemedeki amaçlarının, vergi kaçırma organizasyonu kapsamında ilişkili olunan firmalara haksız özel tüketim vergisi iadesi alınması, yapılan usulsüzlükleri peçelemek ve özel tüketim vergisi kaçaklığına zemin hazırlamak olduğu, bu amaç doğrultusunda hareket eden şirketlerin ilişkili firmalardan fatura alınması ve verilmesi için komisyon aldığını kabul etmenin ise iktisadi, ticari ve teknik icaplara aykırı olduğu, davacı şirketin, üretim olmadığı dönemlerde, direkt işçilik giderinin olmasının mümkün olmadığı için 158.601,55 TL reddedilmesi gereken çalışmayan kısım gider ve zararının bulunduğunun hukuken geçerli bir somut tespitle ortaya konulması gerektiğinden, yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle geçici vergi aslı üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı , geçici vergi aslı yönünden ise, dava konusu geçici vergilerin tahakkuk ettirilmeyeceği ilgili ihbarnamelerde belirtilmiş olmakla birlikte; tarh işleminin idarece geri alındığına veya kaldırıldığına ilişkin dosyada herhangi bir bilgi ve belge bulunmaması ve idari işlemlerin ancak işlemi tesis eden idarece veya üst makamlarca geri alınması, kaldırılması ya da yargı mercilerince iptal edilmesi halinde hukuk alemindeki varlıklarını sona erdirecekleri, aksi halde hukuki etkilerini devam ettirecekleri açık olduğundan mahsup süresi geçen dava konusu geçici vergi asıllarında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatların kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden; dava konusu geçici vergi asılları üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının dayanağının davacı şirket adına re'sen tarhedilen 2016 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi olduğu, anılan tarhiyata karşı açılan davada, ... Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de; söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine Dairelerince 2016 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin, sahte ticari mal satış faturalarından elde edilen komisyon geliri ve madeni yağ sektöründe kârlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılat farkı dışında kalan matrah üzerinden hesaplanan cezalı tarhiyata ilişkin kısmı yönünden istinaf başvurusu kabul edilip mahkeme kararının bu hususa ilişkin kısmı kaldırılarak bu husus bakımından davanın reddine karar verildiği, bu nedenle dava konusu geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının; sahte ticari mal satış faturalarından elde edilen komisyon geliri ve madeni yağ sektöründe kârlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılat farkından kaynaklanan kısımlarında hukuka uygunluk, kalan kısımlarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden ise; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120.maddesinin 3.fıkrasında; yapılan incelemeler sırasında geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükme bağlandığından, yerleşik yargı kararlarıyla da kabul edildiği üzere, peşin vergi niteliğini taşıyan geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kat oranında kesilmesi gerekmekte olup, bu durumda dava konusu geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uygunluk görülmediği, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısmı yönünden ise; tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olarak, 2012/Ekim döneminde kesilen ve 2017 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası dayanak gösterilmiş ise de, cezanın kesinleştiği tarih olan 2017 yılını takip eden yılın başından itibaren beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda tekerrür hükümleri uygulanacağından, bu haliyle 2016 dönemi vergi ziyaı cezaları için tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf talebinin kısmen yukarıda yazılı gerekçeyle reddine, kısmen kabulüne, Mahkeme kararının sahte ticari mal satışlarından elde edilen komisyon geliri ve madeni yağ sektöründeki kârlılık oranının asgari %10 olması gerektiğinden bahisle bulunan satış hasılatı farkı dışında kalan matrah üzerinden hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı kaldırılarak bu kısım bakımından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI:Herhangi bir özel tüketim vergisi organizasyonunun parçası olmadıkları, 2012 yılından 2018 yılı sonuna kadar madeni yağ imalat lisansı doğrultusunda Konya 1. Organize Sanayii Bölgesindeki fabrika işyerinde madeni yağ imalat ve ticareti ile uğraştıkları, haklarında sahte belge düzenleme yönünden rapor yazılan bir kısım tedarikçi mükelleflerin vergi ve ceza yargısında durumlarının ne olduğu, isnat edilen suçu işleyip işlemedikleri araştırılmaksızın mal alışlarının gerçek olmadığından bahisle bu alışlara isabet eden maliyet ve giderlerin defter kayıtlarından çıkarılması suretiyle hesaplanan vergi ve cezaların hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI: Davacının belgesiz olarak sattığı baz yağlardan ve emtialardan elde ettiği gelirin maliyet bedeli esasına göre tespit edilmiş olduğu, İstanbul Ticaret Odasının ilgili yazısına göre madeni yağ sektöründe kârlılık oranının asgari %10 olarak belirlendiği, vergi ziyaı cezasına ilişkin hükümlerin düzenlendiği 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. Maddesinde, vergi ziyaına aynı Kanunun 359.maddesinde yer alan fiillerle yol açılması halinde üç kat olarak uygulanması gerektiğinin belirtildiği, bu nedenle sahte belge düzenleme fiilini gerçekleştirdiği kabul edilen davacı adına tarh edilen geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan temyize konu kararda atıf yapılan karar, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 07/02/2024 tarih ve E:2022/3073, K:2024/351 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca aleyhe onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 07/02/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:Dosyada mevcut inceleme raporları eki tutanaklar ve diğer belgelerin incelenmesinden, davacının organizasyon dahilinde yanıltıcı belge düzenleyerek komisyon geliri elde ettiği sonuç ve kanaatine varıldığından, bu hususta aksi yönde verilen Vergi Dava Dairesi kararını onayan Dairemiz kararının bu kısmına katılmıyorum.