DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/2294 E.  ,  2023/3415 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/2294
Karar No : 2023/3415

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … İdaresi Başkanlığı - …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ticaret Ltd.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Kuzey Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığınca ihalesi yapılan ve uhdesinde kalan ihaleler nedeniyle 2017-2019 yılları içerisinde ödenen toplam 628.267.03-TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; Mahkemelerinin 24/04/2021 tarihli ara kararı üzerine dava dosyasına sunulan Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı'nın 294919 sayılı yazı ve eki belgeleri incelendiğinde, davacıdan 2017 ila 2019 yılları arasında ihalesini aldığı muhtelif işlere ilişkin olarak sözleşme ve garanti taahhütnamesi üzerinden toplam 641.080,13-TL damga vergisinin tahsil edildiği, bu tutarın 500 sayılı Kıbrıs'a Gönderilecek Türk Askeri Birliği Mensuplarının Aylık ve Ücretleriyle Çeşitli İstihkakları ve Birliğin Başka Giderleri Hakkında Kanuna istinaden çıkarılan ve 20/07/1981 tarih ve 17406 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kıbrıs'a Gönderilecek Türk Askeri Birliğinin Yiyecek, Giyecek, Yakacak, Donatım, Tedavi ve Sair Her Türlü Giderlerinin Tutarı ve Satın Alma İşlerinin Şekli ve Ödeme Biçimlerini Gösterir Yönetmeliğin 15. maddesinin 5. fıkrasına dayanılarak Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde uygulanan binde 5 oranındaki damga vergisi olarak tahsil edildiğinin bildirildiği, 500 sayılı Kanunda, Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı'nca düzenlenecek belgelerden damga vergisi tahsil edileceğine dair herhangi bir hükme yer verilmediği gibi davalı idarece Türkiye Cumhuriyeti ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti arasında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde düzenlenecek belgelerden Türkiye Cumhuriyeti devletinin damga vergisi alabileceğine ilişkin bir anlaşma bulunduğuna dair herhangi bir iddia da ileri sürülmediğinden, 500 sayılı Yasa dayanak alınarak çıkarılan Yönetmeliğe istinaden davacıdan binde 5 oranında damga vergisi tahsil edilmesinde verginin kanuniliği ilkesi gereği hukuka uyarlık bulunmadığından, kanuni bir dayanağı olmaksızın tahsil edilen binde 5 oranına isabet eden damga vergilerinin davacıya iadesi gerekmekte olduğu, tahsil edilen vergilerin hukuka aykırılığının işbu yargı kararıyla tespit edildiği, davacı şirketin damga vergilerinin kullanımından tahsil edildikleri tarihten iadenin yapılacağı tarihe kadar geçen süre içinde mahrum kaldığının tartışmasız olduğu, damga vergilerinin tahsil tarihlerinden itibaren işleyecek tecil faizleriyle birlikte davacı şirkete iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu zımnen ret işleminin iptaline, tahsil edilen toplam 641.080,13-TL'nin damga vergilerinin tahsil tarihlerinden itibaren iadenin yapılacağı tarihe kadar işletilecek tecil faizleriyle birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalının istinaf başvurusu dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, mahkeme kararının 628.267,03-TL damga vergisinin iadesine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığı, Mahkeme kararının, davacının talebi aşılmak suretiyle iadesine karar verilen 12.813,10-TL damga vergisinin faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasında usul hükümlerine uyarlık bulunmadığı, devlet ile birey arasında adil olması gereken çıkarlar dengesinin birey aleyhine bozulması halinde bu dengesizliğin Anayasanın 35 ve 90. maddeleri ile AİHM içtihatları uyarınca en azından devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme zammı oranındaki faizin esas alınması suretiyle sağlanması gerektiği, bu nedenle de, iadesine karar verilen tutara 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi uygulanması gerektiği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, davalının istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının; davacının talebi dışında kalan 12.813,10-TL tutarındaki damga vergisinin faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, Mahkeme kararının faize ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanunun değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, davacıdan tahsil edilen 628.267,03-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirkete verilen herhangi bir olumsuz cevabın bulunmadığı, dava konusu edilen işlemin başvurunun Muhasebat Genel Müdürlüğüne gönderildiğine ilişkin bilgi verme yazısı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı tarafından, Kuzey Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığınca ihalesi yapılan ve uhdesinde kalan ihaleler nedeniyle 2017-2019 yılları içerisinde ödenen toplam 628.267.03-TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu tutarın tahsil tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi

İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E.:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptali ile 628.267.03-TL damga vergisinin iadesine ilişkin hüküm fıkrası, usul ve hukuka uygun olup, davalı idarece ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalının, Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Olayda, davacı şirket tarafından, 15/06/2012 tarihinden sonra, 2017, 2018 ve 2019 yıllarının muhtelif tarihlerinde dava konusu damga vergilerinin ödenmesi üzerine ödenen damga vergilerinin tahsil tarihlerinden itibaren işletilecek 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen gecikme zammı oranında hesaplanacak faizle birlikte iadesi istenildiği ancak tahsil tarihleri itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yürürlükte olduğu, bu nedenle iade edilecek tutara tecil faiz oranı üzerinden faiz hesaplanması gerektiğinden, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda verilen kararda hukuka isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının; faize ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA,
Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 05/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.