DANIŞTAY 9. DAIRE

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/2789 E.  ,  2023/4214 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2789
Karar No : 2023/4214

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, belgesiz etil alkol bulundurduğu yolunda Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından düzenlenen değerlendirme raporu ile tespit edilen emsal bedel dikkate alınarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak 2019/Mayıs dönemine ilişkin re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararıyla; davacı hakkında yapılan ceza yargılaması neticesinde ….Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; hakkında ele geçirilen ürünlerin içki vasfında olmaması nedeniyle izinsiz alkollü içki üretmek suçu hakkında davacının beraatine hükmedilmekle birlikte faturasız olan kaçak eşyaları satışa arz etmek, bulundurmak suçunun sübut bulduğu gerekçesiyle davacı hakkında hapis ve adli para cezasına karar verildiği ancak hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve anılan karar kesinleştiğinden kaçak alkollerin ele geçirildiği aramalarda davacının depolarda bulunduğu, bu mallara ilişkin alış faturalarının davacı tarafından ibraz edilemediği ve yapılan ceza yargılamasında davacının faturasız olan kaçak eşyaları bulundurmak suçunu işlediğinin sabit görüldüğü anlaşıldığından, özel tüketim vergisine tabi belgesiz malları bulundurup beyan etmediği açık olan davacı adına yapılan dava konusu cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Dava konusu katma değer vergisinin matrahını teşkil eden özel tüketim vergisi tarhiyatına karşı açılan davayı reddeden …. Vergi Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu; … Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ve " III sayılı Liste Uygulama Tebliği hükmü ile ortaya konulduğu üzere, etil alkol imali ya da bulundurulması, bu ürün Kanun eki cetvelde (GTİP'i 2208.90 olan) yer alan alkollü içki haline getirilmediği sürece özel tüketim vergisine tabi tutulamayacağı gibi etil alkol bulundurma nedeniyle de cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatı yapılmasının mümkün olmadığı " gerekçesiyle kabul edilerek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verildiğinden, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında da hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf talebinin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının bandrolsüz etil alkol bulundurduğunun tespit edildiği ve el konulduğu, yakalanan etil alkollere ilişkin faturanın ibraz edilmesi için davacıya tebliğ edilen yazıya davacı tarafından herhangi bir cevap verilmediğinden, değerlendirme raporu doğrultusunda tutanak düzenlenerek takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu kararlarına istinaden dava konusu ihbarnamenin düzenlendiği, yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

NCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına, belgesiz etil alkol bulundurduğu yolunda Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından düzenlenen değerlendirme raporu ile tespit edilen emsal bedel dikkate alınarak 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca takdir komisyonu kararına dayanılarak 2019/Mayıs dönemine ilişkin re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT: 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Vergi sorumlusu" başlıklı 9/2. maddesinde, "Fiili ya da kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde, bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisi, belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranır. Belgesiz mal bulundurdukları veya hizmet satın aldıkları tespit edilen mükelleflere, bu mal ve hizmetlere ait alış belgelerinin ibrazı için tespit tarihinden itibaren 10 günlük bir süre verilir. Bu süre içinde alış belgelerinin ibraz edilememesi halinde, belgesi ibraz edilemeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi, alışlarını belgeleyemeyen mükellef adına re'sen tarh edilir. Bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanır. Ancak belgesiz alınan mal ve hizmetleri satanlara, bu satışlarla ilgili olarak, vergi inceleme raporuna dayanılarak katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı takdirde, ziyaa uğratılan vergi ve buna ilişkin ceza ayrıca alıcılardan aranmaz." düzenlemesi yer almaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun yedinci kısmının ikinci bölümünde " incelemeye ilişkin hükümler düzenlenmiş olup, 134.maddesinde vergi incelemesinden maksatın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu, incelemeye yetkili olanlar tarafından lüzum görüldüğü takdirde inceleme, işletmeye dahil iktisadi kıymetlerin fiili envanterinin yapılmasına ve beyannamelerde gösterilmesi gereken unsurların tetkikini de teşmil edilebileceği, 135. Maddesinin 1.fıkrasında ise vergi incelemesinin vergi müfettişleri, vergi müfettiş yardımcıları, ilin en büyük mal memuru veya vergi dairesi müdürleri tarafından yapılacağı ifade edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Mal ve hizmetlerin belgesiz olarak ticari hayattaki dolaşımının önlenmesini amaçlayan yukarıdaki Kanun maddesinin değerlendirilmesinden, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2. maddesi uyarınca sorumlu sıfatıyla vergi salınabilmesi için öncelikle, mükellefin, belgesiz mal bulundurduğu ya da belgesiz hizmet satın aldığının, fiili ya da kaydi envanter sırasında tespit edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu aşamanın usulüne uygun tamamlanmasından sonra, belgesiz mal bulundurduğu veya belgesiz hizmet satın aldığı tespit edilen mükellefe, mal veya hizmete ait belgelerin ibrazı için 10 günlük bir süre verilmesi gerekli olup bu süre içerisinde alış belgesini ibraz etmeyen mükellef adına, belgesi ibraz edilmeyen mal ve hizmetlerin tespit tarihindeki emsal bedeli üzerinden hesaplanan katma değer vergisi re'sen tarh edilecek ve bu tarhiyata vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir.
Dolayısıyla dava konusu olayda 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9/2.maddesi uyarınca yapılan tarhiyatın sebebi belgesiz mal bulundurmak veya hizmet satın almak olup, özel tüketim vergisinin ziyaa uğratılması değildir.
Bununla birlikte Kanunun anılan maddede aradığı şartlar; belgesiz mal bulundurma veya hizmet satın alma fiilinin fiili ya da kaydi envanter esnasında tespit edilmesi ve akabinde mükellefe 10 günlük süre verilerek alış belgesinin ibraz edilmesinin mükelleften istenilmesidir.
Dava konusu olayda davacının deposunda yapılan aramada ele geçirilen bandrolsüz etil alkolün arama ve el koyma tutanağı ile emniyet ekiplerince tutanak altına alındığı görülmüş olup, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, fiili ya da kaydi envanterin varlığından söz edebilmek için envanter işleminin Kanunla vergi incelemesi yapmaya yetkili kılınan kişilerce yapılmış olması gerekmektedir. Somut olayda emniyet ekiplerince düzenlenmiş arama ve el koyma tutanağının Kanunun aradığı anlamda fiili envanter olduğundan söz etmek mümkün olmadığından Kanunda aranan şartlar yerine getirilmeden, emniyet ekiplerince tutulan tutanağa ve Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından hazırlanan değerlendirme raporuna dayanan takdir komisyonu kararına istinaden yapılan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık görülmemiş olup, Bölge İdare Mahkemesinin kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın …. Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 31/10/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.