DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2024/466 E.  ,  2024/503 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2024/466
Karar No : 2024/503

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Tabip olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, TMS tedavisini, etkinliği ve klinik yararı olmadığı anlaşılan alzheimer hastalığında uyguladığı gerekçesiyle TTB Disiplin Yönetmeliği’nin 5/l maddesi gereğince 1 ay süre ile geçici olarak meslekten alıkoyma cezasıyla cezalandırılmasına yönelik İstanbul Tabip Odası Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Türk Tabipleri Birliği Yüksek Onur Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; hekim olan davacının REEM Nöropsikiyatri Polikliniğine ait internet sitelerinde ve sosyal mecralarda yer alan video görüntüleri ve bilgilendirmelerinin, TMS ile Alzheimer hastalığını kesin olarak tedavi etmek gibi bilgiler içerdiği, tedavi yöntemini yapan tek merkezin kendisi olduğu duyurusu ile hastaları kendisine yönlendirdiği, davacının kendi beyanıyla TMS cihazını Alzheimer hastalarında kullandığının sabit olduğu, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, disiplin cezasına konu tedavi yönteminin şimdiye dek yayınlanmış ve kullanılmakta olan tedavi kılavuzlarında TMS’nin herhangi bir psikiyatrik-nörolojik hastalıkta ilk tedavi seçeneği olduğuna dair bir verinin bulunmadığı, tek başına TMS tedavisi ile yüzde yüz iyileşme olasılığı bulunduğuna dair bilimsel kanıtın olmadığı, her ne kadar davacı tarafından bu yöntemin Alzheimer hastalığını kesin olarak tedavi eden bir yöntem olarak belirtilmiş ise de buna ilişkin herhangi bir bilimsel verinin bulunmadığı, tıp alanında bu denli kesin yargılarla “kesin çözüm” diyerek tedavi uygulayabilmesi için öncelikle çok sayıda kişi üzerinde klinik deneyler/araştırmalar yapılması, bunların sonuçlarının kaydedilmesi, veri karşılaştırması yapılması, sonuçlarının yayınlanması, toplantılar, sempozyumlar, kongreler gibi bilimsel camiada tartışılması ve bunların öncelikle akademik çevrelerce kabul edilmesinin sağlanması gerektiği anlaşıldığından TMS tedavisini etkinliği ve klinik yararı olmadığı anlaşılan Alzheimer hastalığında uygulayan davacının eylemi nedeniyle Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin 5. maddesinin (l) bendi uyarınca geçici olarak meslekten alıkoyma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hukuka aykırı olan temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmü yer almış; aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde ise; "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları, d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları (...)" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararları dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının "1 ay süre ile meslekten men cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin … Tabip Odası Onur Kurulu kararının uygun bulunmasına dair Türk Tabipleri Birliği Yüksek Onur Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, zira davaya konu disiplin cezasının, davacının hekimlik mesleğinden çıkarılması sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre hekimlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, kesin olarak, 09/02/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) (d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin etmesi nedeniyle "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, serbest hekimlik yapmakta olan davacının, ''1 ay süreyle meslekten men" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Tabip Odası Onur Kurulu kararının uygun bulunmasına dair Türk Tabipleri Birliği Yüksek Onur Kurulu kararının da davacının ticari faaliyetinin icrasını otuz gün süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenle, davacı hakkında tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada, temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.