DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2023/4918 E.  ,  2023/8058 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/4918
Karar No : 2023/8058

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ...

Karşı Taraf (Davalı) :... Bakanlığı
Vekilleri : ...

İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, Genel Cerrahi uzmanı olan ve Ankara Yüksek İhtisas Hastanesi'nde Gastroenteroloji Cerrahisi alanında yan dal eğitimi alan davacının, ek ödemelerden (performans, nöbet ücreti vb.) yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair ... günlü, ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, davacının TC vatandaşı olması nedeniyle, söz konusu yan dal eğitimine hangi kontenjandan girdiğine bakılmaksızın, TC vatandaşı diğer öğrencilerin faydalandığı parasal haklardan (performans, nöbet ücreti) faydalandırılması gerekirken, idarece aksi yönde tesis edilen davaya konu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu kararın Dairemizin 21/01/2021 tarih E:2020/3544, K:2021/213 sayılı kararı ile döner sermaye ödenmesine ilişkin kısmının bozulması üzerine, İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ödemesi yapılabilmesi için yasal düzenleme bulunmadığından uzmanlık eğitimine devam ederken döner sermaye ödemesinden yararlanmaları mümkün olmadığı gibi, davacının Türk uyruklu öğrencilerden farklı kontenjan kapsamında, farklı bir tıpta uzmanlık eğitimi sınavına girerek uzmanlık eğitimine başladığından, Türk uyruklu öğrenciler ile aynı statüde değerlendirilmesine de hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısmının reddine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinde, ''Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (...) Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.'' kuralı; 35. maddesinde, ''Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." kuralı; 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. (...) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.'' kuralı yer almıştır.
209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde; "(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. " kuralı yer almıştır.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesinin (c) fıkrasında; ''Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;
1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500'ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300'ünü,
2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250'sini, başhemşireler için yüzde 200'ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150'sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200'ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. Sözleşmeli personele yapılacak ek ödeme matrahı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personelin ek ödeme matrahı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25'ini geçemez. (Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.
Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak (1) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 50’sini, (2) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca aylık ek ödeme yapılır. (...) " kuralına yer verilmiştir.
1219 sayılı Kanun'un ek 14. maddesinin 4. fıkrasında; "Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar ile dost ve müttefik ülkelerle imzalanan askeri anlaşmalar ve protokoller kapsamında tıpta ve diş tabipliğinde uzmanlık eğitimini yapmakta olan yabancı uyruklulara hizmette bulundukları ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz. " kuralı yer almıştır.
657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde; "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (...)
Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.'' kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2011 yılında TC vatandaşlığını aldığı, 2012 yılı Tıpta Yandal Uzmanlık Eğitimi Giriş Sınavı'na başvurduğu, burada birden fazla uyruğu olanların birden fazla seçeneği işaretleyebileceğinin belirtildiği, davacının yabancı kontenjanından Ankara Yüksek İhtisas Hastanesi'nde Gastroenteroloji Cerrahisi alanında yan dal eğitimine yerleştirildiği, ek ödemelerden (performans) yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair ... tarihli ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri tarafından, döner sermaye ek ödemesi yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunulmuştur. Anayasa Mahkemesi 23/08/2022 tarih ve 31932 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 28/06/2022 tarih ve 2019/39033 sayılı kararında; '' (...) Olayda, Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencileri döner sermaye ek ödemesinden yararlanmaktayken yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bundan yararlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecek niteliktedir. Dolayısıyla durumları benzer olan tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma yönünden uyrukluk temelinde farklılık yaratıldığının ortaya konulduğu kabul edilmelidir.
ii. Nesnel ve Haklı Bir Sebebin Varlığı
55. Somut olaydaki farklı muamelenin sebebi konusunda idarelerin işleminde ve Bölge İdare Mahkemesinin kararında bir bilgiye yer verilmediği gözlemlenmiştir. Kamu makamlarının döner sermaye gelirlerinden yararlanma koşullarının düzenlenmesi ve bu anlamda kişiler arasında farklılıklar oluşturulması konusunda belli ölçüde takdir yetkisi bulunsa da farklı muamelenin nesnel ve haklı nedenlere dayandırıldığının gösterilmesi zorunludur. Gelgelelim somut olayda başvurucuların yabancı uyruklu olduğu için maruz kaldıkları farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğu ortaya konulamamıştır.
56. Bölge İdare Mahkemesinin İDDK tarafından da benimsenen gerekçesi gözetildiğinde başvuruculara döner sermaye gelirinden pay verilmemesinin hukuka uygun bulunmasının ödeme yapılmasını yasaklayan açık bir kanun hükmüne değil mevzuattaki düzenleme eksikliğine dayandırıldığı görülmektedir. Dolayısıyla farklı muamelenin ilgili mevzuatın anayasal hükümler gözetilmeden yorumlanması olduğu anlaşılmıştır.
57. Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlama mecburiyeti altındadır. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır.
58. Başvuruculara döner sermaye gelirinden pay verilmesini yasaklayan açık bir kanun hükmü bulunmadığına göre mevzuat hükümlerinin anayasal ilkeler gözetilerek yorumlanması derece mahkemelerinin anayasal görevidir. Bu itibarla ödeme yapılmasını öngören açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmamasının haklılaştırılması yargı mercilerinin mevzuat hükümlerini anayasal güvenceler ışığında yorumlama yükümlülüğüne aykırı olmuştur.
iii. Sonuç
59. Bu durumda tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma bakımından Türk vatandaşı olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Farklı muamelenin haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
60. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.'' gerekçesine yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesince; aktarılan kararda, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ödemesi yapılmaması konusunda ayrımcılık iddiası değerlendirilmiş; Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında farklı muamelenin bulunup bulunmadığı, aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale açısından farklılığa yol açılıp açılmadığı ve farklı muamelenin objektif ve makul bir temelinin olup olmadığı irdelenmiştir. Tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma yönünden, uyrukluk esas alınarak, farklılığa yol açıldığı belirtilmiştir. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine, döner sermaye gelirinden pay verilmemesinin, hukuka uygun bulunmasının ödeme yapılmasını yasaklayan açık bir kanun maddesine dayandırılmadığı; mevzuattaki düzenleme eksikliği ile temellendirildiği vurgulanmıştır. Farklı muamelenin ilgili mevzuatın anayasal hükümler gözetilmeden yorumlanmasının, mevzuat hükümlerini anayasal güvenceler ışığında yorumlama yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği ortaya konulmuştur.
Bu çerçevede; uyuşmazlığın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğunu kurala bağlayan ve bunun herhangi bir istisnasına yer vermeyen, yargı organları dahil hiçbir kuruma takdir yetkisi tanımayan Anayasa'nın 153. maddesininde yer alan amir hüküm dikkate alınarak, Anayasa Mahkemesi kararlarının, yasama ve yürütme organları yanında yargı organlarını da bağladığı, uygulanmasından veya gereğinin yerine getirilmesinden kaçınılmayacağı gözetilerek çözümlenmesi gerekmektedir.
Bu bakımdan; dava konusu işlem, Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın giderilmesi istemi hakkında verilen ve yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ödemesi yapılabilmesi için yasal düzenleme bulunmaması nedeniyle, döner sermaye ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı yönündeki yargı kararına dayanılarak tesis edilmişse de; Anayasa Mahkemesince, tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma yönünden Türk vatandaşı olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebi bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, döner sermaye gelirinden pay verilmesini yasaklayan açık bir kanun hükmü bulunmaması nedeniyle anayasal bir görev olarak mevzuatın anayasal ilkeler uyarınca yorumlanması suretiyle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Bu bağlamda; çifte vatandaş olan davacının yabancı uyruklu kontenjanı ile yerleştiği uzmanlık eğitiminde döner sermaye gelirine katkı sağladığı açık olduğundan, döner sermaye ödemesi yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemin, Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağına ve üst hukuk normlarına uyarlık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 28/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.