DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2023/4815 E.  ,  2023/6159 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/4815
Karar No : 2023/6159

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Kooperatifi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir ili, Dikili ilçesi, Haldere Mevkiinde bulunan davacı Kooperatife ait Yeraltı Suyu Kullanma Belgesi bulunan kuyuların Yeraltı Suyu Kullanma Belgesini veren kurum olan DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından mevzuatına ve tekniğine uygun olarak faaliyetinin durdurularak kapatılması ile Yeraltı Suyu Kullanma Belgesinin iptal edilmesinin istenilmesine dair İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı işlemi ile … tarih ve E…. sayılı işlemlerinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden; davacı kooperatife ait kuyudan elde edilen akışkanın jeotermal kaynak olduğu anlaşıldığından, davalı idarece anılan kuyuların Yeraltı Suyu Kullanma Belgesini veren kurum olan DSİ 2.Bölge Müdürlüğü tarafından mevzuatına ve tekniğine uygun olarak faaliyetinin durdurularak kapatılmasının ve Yeraltı Suyu Kullanma Belgesinin iptal edilmesinin istenilmesine dair işlemlerin hukuka uygun olduğu, her ne kadar davacı tarafından sitedeki kuyuların kullanılmasına ilişkin olarak kazanılmış haklarının bulunduğu, 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun kapsamında Yeraltı Kullanma Belgesi verildiği ileri sürülmüş ise de; yeraltı suyu kullanma belgelerinin 5686 sayılı Kanun'un geçici 1.maddesi kapsamında intibakı yapılacak haklar kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından davacının bu iddiasına itibar edilmediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İZSU ve Belediyenin kendilerine su hizmeti vermediği, bilirkişilerce suyun sadece sıcaklığının esas alındığı, suyun içindeki minerallere ilişkin inceleme yapılmadığı, çevredeki sulara göre daha fazla erimiş madde ve gaz içerebilme kıstası yönünden bilirkişilerce numune alınmadan dosyada mevcut idarenin sunduğu analizlere göre değerlendirme yapıldığı, yeni numune alınması gerekirken idarece sunulan belgelerle yetinilerek eksik inceleme yapıldığı, işlemde kamu yararı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 5686 sayılı Kanun kapsamında Zerrin Aslan adına jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, anılan ruhsat sahibince jeotermal kaynak işletme ruhsat sahasında kalan yirmi adet tatil sitesinde mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılmasının istenildiği, DSİ ve MTA'dan teknik görüş istenildiği, yapılan ölçüm ve analizlerde idarenin herhangi bir kusuru ve sorumluluğu bulunmadığı, temyize konu kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu ve bağlı olduğu Uygulama Yönetmeliği hükümleri kapsamında dava dışı Zerrin Aslan adına 2189 nolu jeotermal kaynak işletme ruhsatı düzenlendiği, ruhsat sahibince davalı idareye sunulan … tarih ve … sayılı şikayet dilekçesi ile jeotermal kaynak işletme ruhsat sahası içinde kalan mevcut kullanımların tespiti ve gereğinin yapılması yönündeki talebi üzerine İzmir ili, Dikili ilçesi, ...mahallesinde bulunan davacı … Site İşletme Kooperatifine ait su kuyusunda davalı idare personelince Eylül-2018'de yapılan denetimde 30°C, Nisan-2019'da yapılan denetimde ise 28.2°C sıcaklıkların ölçülmesi ve İzsu laboratuvarı tarafından analizlerinin yapılması sonucunda gerek sıcaklık gerekse kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde içermesinden dolayı kaynakların teknik olarak jeotermal kaynak olarak değerlendirilebilecek özelliklere sahip olduğunun belirlenmesi üzerine İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve E…. sayılı oluru ile davacı kooperatif kullanımında bulunan kuyunun Yeraltı Suyu Kullanma Belgesini veren kurum olan DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından mevzuatına ve tekniğine uygun olarak faaliyetinin durdurularak kapatılmasının talep edildiği, anılan talebe dair işlemin davacıya dava konusu edilen … tarih ve E…. sayılı işlem ve 21.08.2019 tarih ve E.43205 sayılı işlem ile bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 3. maddesinde "Jeotermal kaynak: Jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan, çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içerebilen, doğal olarak çıkan veya çıkarılan su, buhar ve gazlar ile yeraltına insan düzenlemeleri vasıtasıyla gönderilerek yerkabuğu veya kızgın kuru kayaların ısısı ile ısıtılarak su, buhar ve gazların elde edildiği yerleri, ifade eder," hükmüne yer verilmiştir.
23/12/1960 tarih ve 10688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un "Yeraltı sularının mülkiyeti" başlıklı 1.maddesinde; Yeraltı suları umumi sular meyanında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bu suların her türlü araştırılması, kullanılması, korunması ve tescili bu kanun hükümlerine tabidir." hükmüne, "Kullanma belgesi" başlıklı 10. maddesinde; "Arama belgesine dayanarak arazisinde yeraltı suyu bulunan kimse, bu suyu kullanabilir. Ancak, bir ay içinde Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğüne müracaat ederek kullanma belgesi alır. (Ek fıkra: 13/2/2011-6111/126 md.; Değişik: 14/2/2013-6427/1 md.) Kuyu, galeri, tünel ve benzerlerine ölçüm sistemleri kurulmadan kullanma belgesi verilemez. Ölçüm sistemlerinin kurulmasını lüzumlu kılacak yeraltı suyunun; kullanım maksadı, miktarı, havza sınırı ve diğer hususlar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün teklifi üzerine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilir. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edilen hususlara ilişkin uygulama usul ve esasları ile ölçüm sistemine dair hususlar yönetmelikle belirlenir. Su ölçüm sisteminin kurulmasına dair süre Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı olduğu Bakanlığın kararıyla uzatılabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, dava dışı ruhsat sahibinin talebi üzerine davacı sitede yer alan kuyunun sıcaklığının ölçüldüğü, davalı idarece davacıya yeraltı suyu kullanım belgesi veren DSİ'ye ve kaynakların jeotermal kaynak olarak tanımlanıp tanımlanamayacağı konusunda MTA'dan teknik görüş talep edildiği, MTA Genel Müdürlüğünce kaynak sayısının fazla oluşu gerekçe gösterilerek sahaya gelmeyeceği, Valilik koordinasyonunda ruhsat sahibi tarafından alınacak su numunelerinin akredite bir laboratuvara yaptırılarak elde edilen ölçümlerin taraflarına gönderilmesi ile teknik değerlendirme yapılabileceği belirtilmiştir.

16-17.01.2018 tarihlerinde idarenin teknik personeli nezaretinde ruhsat sahibince alınan su numunelerinin İZSU'da yaptırılan analiz sonuçları 07.02.2019 tarihli idare yazısı ile "Alınan numunelerin alınış şekilleri, muhafaza ediliş biçimi, laboratuvara ulaştırılması, analizlerinin yapılması, analizleri yapılacak parametreler, analizlerin değerlendirilmesi ile ilgili Başkanlığımızın herhangi bir yetkisi ve sorumluluğu yoktur" ibaresiyle MTA Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün gönderilen analizlerde potasyum parametresinin analizi olmadığı için iyon denge hesabı yapılamadığından bahisle su numunelerinde tam analiz yapılması, mümkün değilse en azından majör anyon ve katyon analizlerinin yapılarak gönderilmesi istenilmiştir.
16.04.2019 tarihinde dava dışı ruhsat sahibince, kaynaklardan idarenin personeli nezaretinde su numunelerinin alındığı, tutanak tutulduğu, MTA Genel Müdürlüğü teknik personeli ile ruhsat sahibinin sözlü görüşmelerinde analizlerin akredite bir laboratuvara yaptırılarak teknik olarak değerlendirilmek üzere yukarıda alıntısı yapılan idarenin sorumluluğu bulunmadığına dair not ile MTA'ya gönderildiği, MTA Genel Müdürlüğü'nün 21.06.2019 tarihli yazısı ile verilen Teknik Değerlendirme Notunda, dava konusu kuyu suyunun sıcaklığı ve kimyasal içeriğinin çevresindeki sulara göre daha fazla erimiş madde içerdiğinden jeotermal kaynak olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi üzerine, dava konusu işlemlerin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Mahkemece uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişilerce dosyada bulunan dava dışı üçüncü kişi olan ruhsat sahibi Zerrin Aslan tarafından yaptırılan analiz sonuçlarının esas alındığı ve keşif günü bilirkişilerce kuyu başında ölçülen sıcaklık, asitlik, tuzluluk ve iletkenlik ölçütleri ile yakınlardaki soğuk su kuyusunun sıcaklık, ph, iletkenlik ve asitlik ölçümleri karşılaştırılarak dava konusu kuyu suyunun jeotermal kaynak olduğu sonucuna varılmışsa da, dava konusu kuyu suyundan bizzat numune alınarak ve suyun niteliğinin belirlenebilmesi için ölçülmesi gereken tüm parametreler Mahkeme kanalıyla alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetince yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve çıkacak duruma göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.
Öte yandan davalı idarece davanın tarafı olmayan bir kişinin yaptırdığı testler konusunda sorumluluğu olmadığı yönündeki beyanına da itibar edilmeyeceği, suyun niteliğini belirleyecek olan gerekli testlerin, bu durumdan menfaati olan bir kişiye ilgili su numuneleri teslim edilerek anılan kişi tarafından laboratuvara ulaştırılması ile anılan kişi tarafından bu testlerin yaptırılmasının hukuka uygun olmadığı gibi bilirkişi raporunda geçen "Daha önce yapılan ölçüm ve değerlendirmelerin yetkili kişi ve kurumlarca usulüne uygun yapıldığı kanaatine ulaşılmıştır. Dava dosyasında bulunan ölçüm ve analiz parametreleri t°C, EC, ph, Na, K, Ca, Mg, Cl, Alkalinite-HCO3 ve SO4 ile sınırlıdır. Bu nedenle bizim değerlendirmelerimiz de yalnızca bu parametrelerle sınırlı kalmaktadır. İZSU dilekçesinde belirtildiği gibi TDS, N, N2, NO2, NH4, NO3, NH3, H2S, SİO2, B, F, Al, Fe, Li, Sr, Ba, Br, Mn, P, Pb, Zn, As, Cd parametrelerinin de analizlerinin yapılmış olması hatta çözünmüş gaz analizlerinin de yapılmış olması daha iyi olurdu. Ancak bu parametrelerin her birinin yapılması oldukça yüksek maliyet gerektirmektedir. Değerlendirilmelerimizde diğer parametrelerin yaptırılarak dikkate alınmamasının nedeni bu analizlerin yüksek maliyetli olmasıdır. Bilirkişi heyetinin analizi yapılmamış bu parametrelerin yaptırılacak yeni analiz sonuçlarının da çevredeki diğer soğuk sulara oranla daha yüksek değerler vereceği ve dava dosyasındaki var olan parametrelerle değerlendirmenin yeterli olacağı kanaatinde" olduklarının belirtildiği görülmüştür. Bilirkişilerce de bakılması gereken bazı parametrelerin eksik olduğu ve maliyetlerinin de yüksek olduğundan bahisle dava dosyasındaki davacı ve idarenin dahli olmadan dava dışı üçüncü kişi aracılığıyla yaptırılan analizlere itibar edilmesi yapılmış testlerin güvenilirliği konusunda şüphe duyulmasına neden olmaktadır.
Bu durumda, dava konusu kuyu suyunun, jeotermal kaynak niteliğinde olup olmadığının tespiti için gereken tüm testlerin, Mahkemece alanında uzman olan yeni bir bilirkişi heyeti ile anılan sulardan bizzat numune alınması ve yapılması gereken tüm analizlerin yaptırılarak suların niteliğinin belirlenmesi ve ortaya çıkacak sonucu göre işlem tesis edilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmamıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki Mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 23/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.