DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2023/1573 E.  ,  2023/5514 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/1573
Karar No : 2023/5514

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : …
Vekili : Av. …

KarşI Taraf (Davalı) : …Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
Vekili : Av. …

İstemin Özeti : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : İstemin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava, İzmir İli, Menemen İlçesi, …Mahallesi, …Sokak, No:…adresinde bulunan davacıya ait giyim mağazasının önünden geçen su borusunun patlaması sonucunda iş yerinin zemin ve bodrum katında bulunan demirbaş ve giysilerin zarar görmesi nedeniyle oluştuğu iddia edilen 51.159,50-TL maddi zararın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 11/10/2019 tarih ve E:2014/533, K:2019/8607 sayılı bozma kararına uyularak verilen ara karar sonrası yeniden yapılan yargılamada; tazmini istenen zararın meydana geldiği iş yerinin, iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatının bulunmadığı; bu durumun, kusurlu işlediği öne sürülen kamu hizmeti ile davacının zararı arasındaki nedensellik bağını kestiği hususu göz önüne alındığında, dava konusu olayda maddi tazminat ödenmesini gerektiren koşullarının oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 125. maddesinde, idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
İdarenin tazmin sorumluluğu için gerekli bir unsur olan hizmet kusuru; kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenişinde ve işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, boşluk veya aksaklık olup, hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde tezahür edebilir. Bu nedenlerle oluşacak somut ve gerçek zararın idarece tazmin edilmesi gerekliliği ise İdare Hukukunun temel ilkelerindendir.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu hizmetin eksik ya da kötü işlemesi nedeniyle meydana gelen zararın idare tarafından tazmini için varlığı gerekli ön koşullardan olan nedensellik bağının, müterafik kusur olarak da nitelenen zarar gören kişinin kusurlu olması durumunda ortadan kalkması veya idarenin kusur oranını azaltacak ölçüde zayıflaması mümkündür. Bu bağlamda zarar görenin davranışının neden ve etkisiyle idarenin sorumluluğundaki azalma zarar görenin kusuru oranında olmalıdır. Diğer bir ifadeyle müterafik kusurun varlığı her zaman idarenin tazmin sorumluluğunu büsbütün ortadan kaldırmaz.
İdare Mahkemesi'nce uyulduğu belirtilen bozma kararında; zarar gören iş yerinin bulunduğu binanın yapı ruhsatının ve yapı kullanma izninin mevcut olduğu, zarara uğrayan eşyaların bulunduğu bodrum katın, imar ruhsatında ve eki mimari projesinde iş yerine ait depo olarak gösterildiği görülmekle birlikte, söz konusu iş yerine ilişkin iş yeri açma ve çalışma ruhsatının dosyaya sunulmadığı; bu nedenle, öncelikle, davacının iş yerinin iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olup olmadığı ve eğer ruhsatı varsa, ruhsatta deponun gösterilip gösterilmediği araştırıldıktan sonra, elde edilen bilgiler ışığında davacının müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı, varsa ne oranda kusurlu olduğunun tespit edilmesi gerektiği gerekçesine yer verilmiştir. Diğer bir deyişle, söz konusu iş yerinin iş yeri açma ve çalışma ruhsatının olmaması, eylem ile zarar arasındaki illiyet bağını kesen bir unsur olarak değil, zarar görenin de zararın meydana gelmesinde veya zararın artmasında katkısı bulunduğunu ortaya koyan müterafik kusur hali olarak görülmüştür.
Bu itibarla, Mahkemece davacının iş yerinin iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı bulunmaması nedeniyle kusurlu işlediği öne sürülen kamu hizmeti ile davacının zararı arasındaki nedensellik bağının kesildiği sonucuna varılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Olayda, davalı idarenin bakım ve onarımından sorumlu olduğu su ana borusunun patlamasında hizmet kusurunun bulunduğu, davacının da iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan faaliyette bulunduğu anlaşıldığından, takdiri olarak davalı idarenin %50 ve davacının %50 kusurlu olduğunun kabulü gerekmiştir.
Öte yandan, bahse konu Dairemiz bozma kararında ayrıca, zararın tespiti amacıyla Menemen Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/74 sayılı Değişik İş dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporda, zarara uğrayan eşyaların karşılığı bedelin perakende satış bedeli mi yoksa maliyet bedeli mi dikkate alınarak belirlendiğinin anlaşılamadığı; davacının malvarlığında olay nedeniyle meydana gelen gerçek zararın tespit edilmesi bakımından zarar gördüğü ileri sürülen mont, kaban ve pardesülerin satış tutarının değil, maliyetinin esas alınması gerektiğinin belirtilmesi nedeniyle, Mahkemece uğranılan zararın tespiti amacıyla 09.11.2022 tarihli ara karar ile davacıdan hasarlı malların alış maliyetlerini gösterir faturaların sunulması ve söz konusu malların olay sonrasında satılıp satılmadığı, muhafaza veya imha edilip edilmediği konusunda bilgi verilmesi istenilmiştir. Davacı tarafından sunulan 25.11.2022 tarihli dilekçede, davaya konu mallarla ilgili herhangi bir faturanın kalmamış olduğu, belgelerin Değişik İş dosyasında görevlendirilmiş bilirkişiye gösterildiği, malların satılması ve muhafazasının da mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Bu durumda, davacı tarafından zarar gördüğü belirtilen giyim eşyalarına ilişkin zararın belirlenebilmesi için bu eşyaların maliyet bedellerinin ortaya konulamadığı görüldüğünden tazmini talep edilen 49.910,00-TL tutarındaki zarara yönelik isteminin reddi; bu kalem dışında kalan diğer zararları yönünden ise davalı idarenin %50 kusuru dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; … İdare Mahkemesinin temyize konu kararının bozulmasına, dosyanın yeniden bir karar verilmek üzere anılan Mahkemeye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/11/2023 tarihinde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- Olayda, davacı tarafından …Asliye Hukuk Mahkemesinin …Değişik İş sayısında açılan delil tespiti davasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu inşaat mühendisince hazırlanan 03.05.2012 tarihli raporda; patlayan su borusunun yol kotu seviyesinin altında olmasından dolayı, suyun dava konusu iş yerinin bodrum katında bulunan perde betondan sızdığı ve bodrum katta taşkına sebep olduğunun belirtildiği; söz konusu iş yerine ilişkin iş yeri açma ve çalışma ruhsatının ise bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, davacının iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olmaksızın ve depo olarak kullandığı yerde gerekli tedbirleri almaksızın faaliyette bulunması nedeniyle olayda ağır kusurlu olduğu, zarar ile idarenin eylemi arasındaki illiyet bağının ortadan kalktığı, bu sebeple davalı idarenin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği sonucuna varıldığından temyize konu kararın onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

GEREKÇEDE KARŞI OY :
(XX)- Dosyanın incelenmesinden, İzmir İli, Menemen İlçesi, …Mahallesi, …Sokak, No:…adresinde bulunan davacıya ait giyim mağazasını, davalı idarenin bakım ve onarımından sorumlu olduğu su ana borusunun patlaması sebebiyle su basması sonrası …Asliye Hukuk Mahkemesinin …Değişik İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından uğranılan zarara yönelik yaptırılan delil tespiti neticesinde eşya bilirkişisi tarafından düzenlenen 03.05.2012 tarihli raporda, zarar gören ürünlerin listesi çıkarılmış ve ürünlerin fiyatına göre 49.910,00-TL zarar tespiti yapılmıştır. Bulunan bedelin perakende satış bedeli mi yoksa maliyet bedeli mi dikkate alınarak belirlendiği anlaşılamadığından, söz konusu raporun zarar tutarı yönünden hükme esas alınabilmesi hukuken mümkün olmamakla birlikte, hasarlı ürünlerin sayısı ve cinsi yönünden hukuken kabul edilebilir delil niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, anılan rapordaki ürünlerin cinsi ve sayısı dikkate alınarak davacının iştigal ettiği faaliyet alanına ilişkin meslek kuruluşlarından zarar gören ürünlerin maliyetinin ne kadar olabileceğine dair bir araştırma yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına bu gerekçe ile katılmıyorum.