DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/7264 E.  ,  2023/4928 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/7264
Karar No : 2023/4928

TEMYİZ EDENLER:
1- (DAVALI) … Birliği
VEKİLİ: Av. ...

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, müdahil …'un baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin kabulüne ilişkin Adana Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının, adı geçen hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde belirtilen silahlı terör örgütüne üye olmak ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından kovuşturma yürütülmesi nedeni ile bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; baro levhasına kayıt talebinde bulunan müdahil hakkında, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi kapsamında bulunan, "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan başlatılan ceza kovuşturmasında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … gün ve E…., K…. sayılı kararıyla esastan reddedildiği anlaşıldığından, adı geçene isnat edilen fiillerin niteliği dikkate alındığında, ceza yargılaması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, müdahilin bu aşamada baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; davalı idare ve müdahil tarafından suçsuzluk karinesi bulunduğu, idarenin tedbir mahiyetinde bekletme kararı vermesi için zorlanılamayacağı ileri sürülmüş ise de, dosyada mevcut belgelerin ilgili mevzuat hükümleriyle birlikte incelenerek değerlendirilmesi neticesinde; dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından; 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dolayı hakkında kovuşturma yürütülen ve mahkumiyet kararı istinaf aşamasından geçerek halen Yargıtay aşamasında olan müdahilin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin yukarıda temas edilen vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık görülmediği, öte yandan müdahil tarafından Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de, Anayasa Mahkemesi'nin ihlale yönelik kararının KHK düzenlemelerine ilişkin olduğu, bakılmakta olan davada ise sebep unsurunun müdahil hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturma altında bulunması olduğu görüldüğünden müdahil iddialarına itibar edilmediği, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:
Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından; dava konusu işlemin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ilgili hükümlerine ve emsal yargı kararlarına uygun olarak tesis edildiği, davalı İdareye kovuşturma halinde tedbir mahiyetinde bekletme kararı verme hususunda takdir yetkisi verildiği, takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği, müdahil hakkında verilmiş kesin bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilerek, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Müdahil tarafından; gerekçesiz olarak eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu, İdare Mahkemesinde açılan ilk davada iptal kararının müdahilin KHK ile ihracı ve hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen ceza kovuşturmasında verilen beraat kararının kesinleşmemiş olduğununa dayanıldığı, işbu yargılamaya konu iptal kararında ise müdahil hakkında aynı suçtan derdest ceza kovuşturması bulunmasının iptal kararına grekçe olarak gösterildiği, Bakanlık tarafından her seferinde farklı bir gerekçe gösterildiği, müdahil hakkındaki mahkumiyet hükmünün Yargıtay tarafından beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi esastan bozulduğu, ceza kovuşturması neticesinde beraat edeceğinin açık olduğu, nitekim Anayasa Mahkemesinin B.S. (Başvuru No:2020/8344) kararının da aynı yönde olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Müdahil ... Adana Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile baro levhasına kaydedilmiş, bu karar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunmuştur. Sözkonusu karar, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 24/04/2017 tarihli yazısı ile adı geçenin Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yardımcı doçent olarak görev yapmakta iken 675 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden ihraç edildiği, kamu görevinden ihraç edilenlerin kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerinin hükme bağlandığı belirtilerek, tekrar görüşülmek üzere iade edilmiştir. Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından, geri gönderme gerekçesinin usul ve yasaya uygun olmadığından bahisle … tarih ve … sayılı kararı ile önceki kararda ısrar edilmiştir.
Bu işleme karşı Adalet Bakanlığınca açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş; bu karara yönelik istinaf başvurusu da … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.
Bunun üzerine müdahil tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesinin … tarih, Başvuru No:… sayılı kararıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine hükmedilmiştir.
Müdahil …'un Anayasa Mahkemesine yaptığı bireysel başvurusu ile ilgili karar verilmeden önce, Anayasa Mahkemesi'nin 23/07/2020 tarihli … hak ihlali kararı uyarınca durumunun yeniden değerlendirilerek baroya kaydının yapılması istemi, Adana Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilmiş ve bu karar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulunmuştur. Adı geçen hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı suçlardan ... kovuşturmalarının derdest olduğu gerekçesi ile anılan karar Adalet Bakanlığınca tekrar görüşülmek üzere iade edilmiştir.
Bu defa Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılamada beraatine karar verildiği, aynı suçtan ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılamada verilen 1 yıl 13 ay hapis cezasının ise kesinleşmediği, dosya içeriği ve yeniden başvurusu ile ilgili belgeler çerçevesinde mevcut delil durumuna göre; bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı ve suçsuzluk karinesi nedeniyle beraat kararının da kesinleşmesine gerek olmadığından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine Adalet Bakanlığınca bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının temyiz istemi yönünden:
Dosyanın incelenmesinden; müdahil ... hakkında, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan davada … tarih ve K:… sayılı karar ile silahlı terör örgütüne yardım etmek suçunu işlediğinden bahisle verilen 1 yıl 13 ay hapis cezasının; müdahilin silahlı terör örgütüne yardım ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmadığı, adı geçenin beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ilamı ile bozulduğu, ... Ağır Ceza Mahkemesince bozma kararına uyularak verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı beraat kararının 11/08/2023 tarihinde kesinleştiği, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" ve "örgüt propagandası yapmak" suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapılan yargılama sonucu verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı beraat kararının ise istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan işbu davaya konu baro levhasına kayıt ısrar kararı öncesinde; müdahil …'un 05/01/2017 tarihli başvurusu üzerine Adana Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile baro levhasına kaydedilmesinin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulunduğu, adı geçenin Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesinde yardımcı doçent olarak görev yapmakta iken 675 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden ihraç edildiği, kamu görevinden ihraç edilenlerin kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri gerekçesiyle anılan kararın Adalet Bakanlığınca tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ısrar kararının iptali istemiyle Adalet Bakanlığı tarafından ... İdare Mahkemesi nezdinde açılan davada verilen iptal kararın kesinleşmesi üzerine müdahil tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nin … tarih ve Başvuru Numarası: … sayılı kararıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, sözkonusu karar uyarınca ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere yeniden yapılan yargılamada ise; ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen ilgilinin, avukatlık mesleğine kabulde engel haller arasında sayılan bir ceza ile cezalandırıldığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, iptal kararına yönelik istinaf isteminin esastan reddedildiği, temyiz incelemesi neticesinde anılan kararın; idari işlemlerinin yargısal denetiminin işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle müdahil hakkında derdest bir ceza kovuşturmasının bulunmadığı, Adalet Bakanlığı'nın geri gönderme kararına gerekçe olarak ise müdahilin 675 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının gösterildiği gerekçesiyle Danıştay 8. Dairesi'nin 18/10/2023 tarih ve E:2021/6993, sayılı kararı ile bozulduğu tespit edilmiştir.
Bu itibarla; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararına dayanak gösterilen ceza kovuşturmalarının davacının baro levhasına kayıt olmak istemiyle yaptığı ilk başvurusuna istinaden verilen ısrar kararı tarihinde mevcut olmadığı, anılan Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 04/05/2017 tarihli ısrar kararının, Danıştay 8. Dairesinin yukarıda anılan kararı ile, işlem tarihi itibariyle davacı hakkında derdest bir ceza kovuşturması bulunmadığından hukuka uygun bulunduğu ve Bölge İdare Mahkemesi kararına dayanak gösterilen ceza kovuşturmaları neticesinde müdahil hakkında verilen beraat kararlarının kesinleştiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Davalı Yanında Davaya Katılan Müdahilin temyiz istemi yönünden:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinde, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde, Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarına karşı tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 48/7 maddesinde, temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin ödenmemiş olduğu, dilekçenin 3. madde esaslarına göre düzenlenmediği ve temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapıldığı hususlarının dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca saptanması hallerinde de ikinci ve altıncı fıkralarda sözü edilen kararların, dosyanın gönderildiği Danıştay'ın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükmü yer almıştır.
Dosyanın incelenmesinden, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının davalı idare yanında müdahil ...'a 01/04/2022 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, 30 günlük temyiz süresi geçirildikten sonra 10/01/2023 tarihinde kayda giren dilekçe ile temyiz isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, müdahil ...'un temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle esastan incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalı Türkiye Barolar Birliği'nin temyiz isteminin kabulüne,
2. Davalı yanında davaya katılan müdahilin temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle oybirliği ile reddine,
3. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının oyçokluğu ile BOZULMASINA,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 18/10/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : (X)- İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle bozma kararına katılmıyoruz.