DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/7232 E.  ,  2023/7477 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/7232
Karar No : 2023/7477

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Üniversitesi
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Yeni Yüzyıl Üniversitesi'nde öğretim üyesi olarak görev yapmakta iken, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısına istinaden Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanları ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 11. maddesinin (a) bendi uyarınca "kamu görevinden çıkarılması cezası" ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Rektörlük işleminin iptali ile mali haklarının yasal faizi ile birlikte tazminine ve tüm özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, 07.02.2017 tarih ve 29972 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 686 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında kamu personeline ilişkin alınan tedbirlere dair Kanun Hükmünde Kararname ile memuriyetine son verildiği görüldüğünden, görevden çıkarma işleminin iptaline ilişkin işbu dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği 22.02.2016 tarihinden sonra 07.02.2017 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 686 sayılı KHK ile memuriyetine son verildiği görülmüş ise de, idari işlemlerin tesis edildiği tarih itibariyle hukuki denetiminin yapılması gerekmekte olup, davacının 686 sayılı KHK ile memuriyetine son verilmiş olması dava konusu işlemi ortadan kaldırmadığı, davalı idarece dava konusu işlemin geri alınmadığı veya kaldırılmadığı, dolayısıyla davanın konusunun ortadan kalkmadığı açık olduğundan, idare mahkemesince işin esasına girilerek dava konusu işlemin hukuki denetimi yapılmak suretiyle yargılamanın sonuçlandırılması gerekirken davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde hukuki isabet görülmediği sonucuna varılarak işin esası hakkında bir karar verilmek üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 5. fıkrası uyarınca dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Anılan istinaf kararının temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 08/12/2021 tarih ve E:2018/3332, K:2021/6072 sayılı kararı ile; davanın konusu kalmadığı gerekçesiyle verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararların, ilk inceleme üzerine verilen kararlardan olmadığı ve 2577 sayılı Kanun'un 45/5. maddesinde sayılan sınırlı haller arasında yer almaması nedeniyle, 2577 sayılı Kanun'un 45/4. madde hükmü uyarınca Bölge İdare Mahkemesince işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken, Dava Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 5. fıkrasında yer alan gönderme kararı gibi kabul edilerek dava dosyasının İlk derece Mahkemesine gönderilmesine ilişkin temyize konu kararda usule ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle temyize konu kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Dairemizce verilen bozma kararı sonrası, … Bölge İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; dava konusu işlemin gerekçesini oluşturan bildiriyi imzaladığı gerekçesiyle davacı hakkında yürütülen adli soruşturmanın, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda; bildiri, ifade hürriyeti kapsamında bulunarak suçun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle, Ceza Muhakemeleri Kanun'un 223-2-a maddesi uyarınca beraat ile sonuçlandığı ve beraat kararının kesinleştiği görüldüğünden, oluşan yeni hukuki durum karşısında, dava konusu işlemin gerekçesinin hukuken ortadan kalktığı, işlemde, sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı ve istinafa konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılarak dava konusu işlemin iptaline, davacının açıkta kaldığı süre içerisinde başka bir kurumda çalıştığı ya da kazanç getirici bir faaliyette bulunduğunun tespiti halinde, mükerrer ödemeye sebebiyet verilmemesi için, elde ettiği gelirin mahsup edilerek, davacının hukuka aykırı işlem nedeniyle uğradığı mali kayıplarının dava tarihi olan 21/03/2016 tarihinden KHK ile ihraç edildiği 07.02.2017 tarihe kadar her bir ödemenin yapılması gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davacı hakkında tesis edilen işlemin kamu cezasından çıkarılma cezasının teklifine ilişkin olduğu, icrai bir işlem olmadığı, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilmiş kesin ve yürütülebilir bir idari işlem bulunmadığından davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği belirtilerek istinaf kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı vekili tarafından, dava konusu edilen işlem ile müvekkilinin kamu görevinden çıkarılmasına karar verildiği, dolayısıyla dava konusu işlemin etkili, kesin ve yürütülebilir bir işlem olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ: Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davalı Yeni Yüzyıl Üniversitesi'nde öğretim üyesi olarak görev yapman davacı hakkında, Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısına istinaden "Devletin ülkemizde sürmekte olan teröre karşı mücadelesini katliam ve kıyım olark nitelendiren bildiriyi" imzaladığından bahisle, Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanları ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 11. maddesinin (a) bendi uyarınca başlatılan soruşturma sonucunda Rektör kararı ile kamu görevinden çıkarılması cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, davacı tarafından dava konusu işlemin iptali ile mali haklarının yasal faizi ile birlikte tazminine ve tüm özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 02/12/2016 tarih ve 6764 sayılı Kanunla yapılan değişiklik öncesi düzenlenen 53. maddesinin (b) bendinde; "Öğretim elemanları, memur ve diğer personele uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, yönetim görevinden ayırma, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır. Hangi fiillere hangi disiplin cezasının uygulanacağı, bu bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri, Devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslar da göz önüne alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir." kuralına yer verilmiştir,
07/04/2015 tarihli ve 29319 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/01/2015 tarih ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararıyla; 2547 Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinin ikinci cümlesi, kapsama dâhil personelin disiplin işlemlerine dair usul ve esasların kanunda gösterilmeyerek, tüm bu işlemlerin Yükseköğretim Kurulunca düzenlenmesinin öngörülmesinin Anayasa'nın 38., 128. ve 130. maddeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir. Bu hükmün iptali nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu kamu düzenini ihlal edici görerek, Anayasa'nın 153/3. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 66/3. maddesi gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır.
Buna göre; eylem tarihinde yürürlükte bulunan 21.08.1982 tarih ve 17789 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan mülga Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği'nin 11/b-6 maddesinde; kamu hizmeti veya öğretim elemanı sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derece yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak, kamu görevinden çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında belirtilmiş, Aynı Yönetmeliğin "Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar" başlıklı 33. maddesinin (d) bendinde ise "üniversite öğretim mesleğinden veya kamu görevinden çıkarma cezası" disiplin amirlerinin bu yoldaki isteği üzerine, Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile verileceği hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları", idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.
Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri, kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.
Dosyanın incelenmesinden, davalı üniversite öğretim üyesi olarak görev yapan davacı hakkında yürütülen disiplin soruşturması sonucunda Rektör tarafından tesis edilen işlem ile kamu görevinden çıkarılmasına karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda; yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca, öğretim üyesi olan davacı hakkında kamu görevinden çıkarma cezasını verme yetkisi Yüksek Disiplin Kurulu'nda olduğu, dolayısıyla Rektör tarafından verilen disiplin cezasının yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla; Bölge İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda yer verilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 20/12/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : X- Dosyanın incelenmesinden, davalı vakıf üniversitesinde görev yapan davacı hakkında, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısına istinaden soruşturma başlatıldığı, başlatılan soruşturma sonucunda "kamu görevinden çıkarma" cezası verilmesinin uygun görüldüğüne dair Rektörlük işleminin tesis edildiği görülmektedir.
Rektörün kamu görevinden çıkarma cezası verme yetkisi bulunmadığından tesis edilen işlem, Yüksek Disiplin Kuruluna gönderilmek üzere teklif edilen disiplin cezası olup, icrai ve kesin olarak sonuç doğuracak bir disiplin cezası işlemi olmadığı görülmekle, kesin ve yürütülebilir işlem olarak değerlendirilemeyecek işleme karşı açılan davada, karar verilmesine yer olmadığı gerekçesiyle istinaf kararının bozulması gerektiği görüşüyle oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.