DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/566 E.  ,  2024/563 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/566
Karar No : 2024/563

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) ... Birliği
VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL)
...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...'nun Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın uygun bulunmayarak geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı Olur'una uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı ısrar kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; adı geçen hakkında, dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık (tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyeti sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında) ve suç işlemek için örgüt kurma suçlarından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, iftira, resmi belgede sahtecilik, tacir veya şirket yöneticileri ile kooperatif yöneticilerinin dolandırıcılığı suçlarından açılan davanın derdest olduğu, bu durumda; Avukatlık Kanunun 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunan adı geçenin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi yönünde yasal bir zorunluluk bulunmayıp baro yönetim kuruluna takdir yetkisi tanınmış ise de, idare hukukunun genel prensipleri uyarınca idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet ölçütlerine uygun olarak kullanmak zorunda olması karşısında avukatlık mesleğinin mahiyeti ve amacı ile adı geçene isnat edilen suçun niteliği ve ağırlığı birlikte gözetildiğinde, ceza davası sonucunun beklenmesi gerektiği sonucuna varıldığından adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ısrar kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilgili hakkında kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığı, mevcut delil durumuna göre suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak bir tedbir mahiyetinde olan "bekletme kararı" verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından Mahkeme kararının bozulması gerektiği; davalı yanında müdahil tarafından, hakkındaki yargılamaların devlete ilişkin suçlamalar kapsamında olmadığı, işlemin iptali talebine gerekçe gösterilen yargılamalarla ilgili beraat kararı verildiği, hakkında herhangi bir adli sicil kaydı veya adli sicil arşiv kaydı bulunmadığı, idarenin takdir hakkını ortadan kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği, Türkiye'de yargılamaların sonuçlanmasının uzun süreler alması ve çok uzun süre çalışma hakkından yoksun bırakılamayacağı hususu gözetildiğinde takdir hakkının hukuka uygun kullanıldığının anlaşılacağı, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, eksik inceleme ile karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
...'nun Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen ... tarih ve ... sayılı kararı ile uygun bulunmuştur.
Anılan kararın Adalet Bakanlığı'na gönderilmesi üzerine, Adalet Bakanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı Olur'u ile,
1-Adı geçen hakkında; dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık (tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyeti sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında) ve suç işlemek için örgüt kurma suçlarından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu,
2- Gece vakti ve silahla birden fazla kişi tarafından birlikte yağma, zincirleme cebir tehdit veya hile kullanarak ve birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve özel belgede sahtecilik suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesine Esas: ... sayı ile açılan davanın derdest olduğu,
3- Nitelikli dolandırıcılık (tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyeti sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında) suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesine E:... sayısı ile açılan davanın derdest olduğu, adı geçene isnat edilen dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık, gece vakti ve silahla birden fazla kişi tarafından birlikte yağma, zincirleme cebir tehdit veya hile kullanarak ve birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve özel belgede sahtecilik suçlarının Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında olduğu nazara alındığında bu suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunan adı geçenin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın sözü edilen soruşturma ve kovuşturmaların sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerekirken bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasının yerinde görülmediği gerekçesi ile Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine karar verilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile anılan karara uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmiştir.
Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak," hükmü; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir." hükmü; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
İdare Mahkemesince; adı geçen hakkında dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık (tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyeti sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında) ve suç işlemek için örgüt kurma suçlarından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, iftira, resmi belgede sahtecilik, tacir veya şirket yöneticileri ile kooperatif yöneticilerinin dolandırıcılığı suçlarından açılan davanın derdest olduğu gerekçesi ile karar verilmiştir.
Bu kapsamda, müdahilin baro levhasına avukat olarak kaydedilmesinin uygun bulunmasına ilişkin dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 05/06/2020 tarihinde ilgili hakkında dolandırıcılık, nitelikli dolandırıcılık ve suç işlemek için örgüt kurma suçlarından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu gerekçesine yer verildiğinden, işlemin tesis edildiği tarihte ilgilinin soruşturma altında bulunması durumunda 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi kapsamında avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bekletilmesine karar verilip verilemeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.
1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararında yer verilen gerekçeler de dikkate alındığında, ilgili hakkında 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan dolayı ceza soruşturması olduğu gerekçesi ile Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Ancak, dava konusu olayda, davalı yanında müdahil hakkında, hakkında işlemin tesis edildiği tarihte 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan dolayı yalnıza ceza soruşturması bulunmadığı, aynı zamanda ceza kovuşturmalarının da bulunduğu görülmektedir. Bu kapsamda, isnat edilen suçun niteliği ve ağırlığı birlikte gözetildiğinde, ceza davası sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesi ile verilen kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda; sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen açıklama ile onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen açıklama ile ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,
4. 2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 13/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.