DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/3231 E.  ,  2024/512 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3231
Karar No : 2024/512

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...'nin baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair İstanbul 1 No'lu Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Anayasa Mahkemesi’nin 2018/27392 başvuru numaralı ve 15/04/2021 tarihli kararında belirtilen gerekçe doğrultusunda; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı, kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği, soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerektiği, 1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığı göz önününde bulundurulduğunda dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği, öte yandan, uyuşmazlık konusu ısrar kararının alındığı 11.03.2021 tarihi itibariyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı müdahil hakkında yürütülen herhangi bir kovuşturma bulunmamakla birlikte UYAP üzerinden yapılan incelemede işbu davanın seyri sırasında müdahil hakkında iddianame düzenlenerek 14.07.2021 tarihinde ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayden ceza davasının açıldığı görülmüş olup dava konusu ısrar kararından sonra, başka bir ifadeyle müdahilin baro levhasına kayıtlı avukat olarak görev yaptığı sırada ortaya çıkan bu durumun 1136 sayılı Kanunun 153. maddesi uyarınca ilgili baro tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bakılan uyuşmazlıkta ... hakkında "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … sayısında kayıtlı ceza soruşturmasının bulunduğu, bu durumun avukatlığa engel bir hal olduğu gerekçesiyle davanın açıldığı görülmekte ise de; Anayasa Mahkemesinin 2019/20904 Başvuru Numaralı ve 15/04/2021 tarihli Genel Kurul kararında; "İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartları taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı" gerekçesi ile Anayasanın 136. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği yönünde karar verilmiş olması karşısında adı geçen hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan ceza soruşturmasının derdest olmasının baro levhasına yazılmasına engel olmayacağı açık olmakla birlikte UYAP kayıtlarının incelenmesinden, söz konusu ceza soruşturması sonucunda ... hakkında "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:2021/216 sayısında kayıtlı ceza davasının açıldığı ve derdest olduğunun belirlendiği, bu durumda her ne kadar dava konusu işlemin düzenlendiği ve dava açıldığı tarihlerde adı geçen hakkında ceza soruşturulması yürütülmekte ve ceza soruşturması baro levhasına avukat olarak yazılmasına engel olmamakta ise de; ceza soruşturması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayısında kayıtlı ceza kovuşturması başlamış olduğundan bu hususun mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından; dava konusu işlemde kamu yararı ve avukatlık hizmetinin nitelikleri yönünden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin yasal mevzuata uygun olduğu, takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği, ilgili hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, suçsuzluk karinesi dikkate alınarak tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
...'nin baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair İstanbul 1 No'lu Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının, Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ilgili hakkında soruşturma yürütülmesi nedeniyle bu aşamada ilgilinin baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ilk kararda ısrar edilmesine yönelik … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; dava konusu işlemin tesis edildiği 11.03.2021 tarihi itibarıyla davacı hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma iddiası ile … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise ... Ağır Ceza Mahkemesince 14.07.2021 tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığı anlaşılmaktadır.
İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma (ceza soruşturmasının kovuşturmaya dönüştüğü hususuna) dayanılarak esasen meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.
Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında; " (...) Mahkeme iki gerekçeye dayanarak başvurucunun baro levhasına kaydına ilişkin idari işlemin iptaline karar vermiştir. Bunlardan birincisi avukatlık mesleğinin niteliği ve önemi dikkate alındığında ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesi gerektiği, ikincisi ise başvurucu hakkında karar tarihi itibarıyla devam eden kovuşturmanın bulunmasıdır. Öncelikle Anayasa Mahkemesi Mehmet Çetinkaya ve D.K., ([GK], B. No: 2018/27392, 15/4/2021) kararında, mevzuatta bir kişi hakkında ceza soruşturması olmasının baro levhasına kayda engel oluşturduğuna dair düzenlenme olmadığını, mahkemelerin ilgili mevzuattaki düzenlemeleri makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tuttuğunu vurgulayarak başvurucular hakkında ceza soruşturması olduğu gerekçesiyle baro siciline kaydın iptali şeklindeki müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığına karar vermiştir. Somut olayda da Mahkemenin ilk gerekçesi yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır.
Mahkemenin ikinci gerekçesinin baro levhasına kaydın iptali yönünden ayrıca incelenmesi gerekir. Bu bağlamda 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesi ve 8. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hakkında ceza kovuşturması olanların baro levhasına yazılma taleplerine ilişkin kararın hangi merciler tarafından alınacağıyla ve itiraz yoluyla ilgili olarak ayrıntılı bir düzenleme yapıldığı görülmüştür. Kanun koyucunun baroya kayıt taleplerini ilk elden değerlendirme yetkisini Baro Yönetim Kuruluna bıraktığı, ayrıca onay makamı olarak önce TBB ve sonra da Bakanlığın öngörüldüğü, Bakanlığın yeniden görüşülmek üzere bu talebi iade etmesi hâlinde TBB'nin nitelikli çoğunlukla ısrar kararı alabileceği anlaşılmıştır. Anılan usul uygulanılarak ulaşılan kabul ve ret yönündeki nihai kararın ise itiraz yolu ile idare mahkemeleri tarafından denetlenmesi mümkündür.
Buradan hareketle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde "avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebil[eceğinin]" düzenlendiği gözetildiğinde hakkında bazı suçlardan kovuşturma olanlarla ilgili olarak kanun koyucunun doğrudan bir yasak öngörmediği, bu konuda baroya ve nihayetinde onay mercii olarak TBB'ye takdir yetkisi verdiği açıktır. Anılan kurumların takdir yetkisini baro levhasına kayıt talep eden kişinin avukatlık yapmaya engel bir hâlinin olup olmadığını araştırarak, araştırma sonuçlarını -varsa kovuşturmanın niteliğini- mevzuat kapsamında değerlendirerek kullanması gerektiği söylenebilir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, anılan takdir yetkisinin Baroların ve TBB'nin avukatlık mesleğinin geliştirilmesinde, mesleğin düzeninin ve saygınlığının sağlanmasında, meslek kurallarının tespitinde görevli ve yetkili kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olmasının (bkz. §§ 35,36) ve nihayetinde avukatlığın serbest bir meslek oluşunun gereği olduğu söylenebilir. Bu durum da gözetildiğinde anılan meslek kuruluşlarına takdir yetkisi verilmesinin amacının, kamusal menfaat ile kişinin hakkındaki yargılama sonuçlanıncaya kadar avukatlık mesleğini icra edebilmesindeki menfaati arasında -kovuşturmanın niteliği de gözetilerek- adil bir denge kurulmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan idare mahkemelerinin TBB'nin verdiği nihai kararın -itiraz üzerine- denetlenmesiyle sınırlı bir yetkisi mevcuttur. İlgili yargı kararlarında belirtildiği üzere (bkz. §§ 37,38) iptal davalarında idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılması kuraldır. Bu durumda mahkemelerin iptal davasına konu idari işlemin tesis edildiği dönemdeki somut olayın koşullarını da gözeterek TBB'nin takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığı yönünden bir inceleme yapabileceği, TBB'nin karar verme aşamasında değerlendirmesinin söz konusu olamayacağı anlaşılan sonradan gelişmiş bir durumun itiraz incelemesinde gözetilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca aksine bir yorumun anılan meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisini işlevsiz kılacağı söylenebilir.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, öncelikle başvurucunun baroya kaydının yapılması talebi baro ve TBB tarafından başvurucu hakkında kovuşturma olmadığı ve mevzuatta ceza soruşturmasının avukatlık yapmaya engel hâller arasında sayılmadığı gerekçesiyle kabul edilmiştir. Bakanlığın yeniden inceleme talebi de aynı gerekçeyle TBB tarafından 18/12/2017 tarihinde reddedilerek kabul kararında ısrar edilmiştir. Bakanlık 12/1/2018 tarihinde iptal davası açmış, başvurucu hakkındaki iddianame ise 2/10/2018 tarihinde kabul edilerek kovuşturma başlamıştır. Dolayısıyla en geç TBB'nin ısrar kararını verdiği tarih itibarıyla başvurucu hakkında bir kovuşturma olmadığı sabittir. Bu durumla birlikte 1136 sayılı Kanun'da sayılan suçlardan ceza soruşturması olmasının avukatlığa engel teşkil ettiğine dair mevzuatta bir düzenlemeye yer verilmediği de gözetildiğinde başvurucu hakkında ceza soruşturmasının mevcut olduğu gerekçesiyle baroya kayıt talebinin Baro ve TBB tarafından reddedilmesinin mümkün olmadığı, aksi bir kararın ise kanuni dayanaktan yoksun olacağı açıktır.
İdari işlemin tesis edildiği tarihte başvurucu hakkında kovuşturma olmamasına rağmen Mahkemenin başvurucu hakkında 2/10/2018 tarihinde kovuşturmaya başlanmış olmasını da gözeterek iptal kararı verdiği görülmüştür. Dolayısıyla Mahkemenin idari işlemin tesis edildiği tarihteki durumu dikkate alarak yargısal denetimini yapmadığı gibi meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisinin kullanılmasını engelleyecek şekilde sonradan oluşan bir durumla ilgili doğrudan bir karar verdiği görülmüştür. Bu durumda iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak ve meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisi kapsamında olan bir konuda Mahkemenin doğrudan bir karar vermesinin kanuni dayanağının bulunduğu söylenemez.
Sonuç olarak en geç TBB'nin ısrar kararı tarihinde başvurucu hakkında avukatlık yapmasına engel suçlardan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı ve ceza kovuşturması mevcut olmamasına rağmen ceza soruşturmasına ve karar tarihi itibarıyla kovuşturma olmasına dayanılarak Mahkeme tarafından idari işlemin iptaline karar verilmesinin kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir." şeklindeki gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, işlem tarihinde davacı hakkında ceza soruşturması bulunması, Avukatlık Kanununun 5/3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi idari yargılama sürecinde davacı hakkında ceza kovuşturmasına geçilmiş olması, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararındaki gerekçeler doğrultusunda İdare Mahkemesince re'sen dikkate alınabilecek bir husus olmayıp aksi yöndeki değerlendirme yasa ile meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak nitelikte olacağından temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 09/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.