DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/3019 E.  ,  2023/7723 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/3019
Karar No : 2023/7723

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Birliği
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, müdahil ...'nun baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin İstanbul Barosu Yönetim Kurulunca kabulünün uygun bulunmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının, bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Anayasa Mahkemesinin 15/04/2021 tarih ve Başvuru No:2019/20904 sayılı İ.K. Kararı gerekçesinde de belirtildiği üzere, 1136 sayılı Avukatlık Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de, söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle, müdahil ... hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturmasının avukatlığa kabule engel teşkil etmediği göz önünde bulundurulduğunda, adı geçenin 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen şartları taşıdığı anlaşılarak dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; müdahil hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan yürütülen ceza soruşturması neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayıtlı olarak açılan kamu davasının halen derdest olduğu, dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından; 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hakkında kovuşturma yürütülen müdahil ...'nun baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin yukarıda temas edilen vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık, mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesi ile istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :
Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından; dava konusu işlemin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ilgili hükümlerine ve emsal yargı kararlarına uygun olarak tesis edildiği, 1136 sayılı Kanun'da belirli suçlardan mahkum olmanın avukatlığa engel olacağının belirtildiği, davalı İdareye kovuşturma halinde tedbir mahiyetinde bekletme kararı verme hususunda takdir yetkisi verildiği, takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği, müdahil hakkında verilmiş kesin bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı, nitekim Anayasa Mahkemesinin B.S. (Başvuru No:2020/8344) kararının da aynı yönde olduğu belirtilerek, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Müdahil tarafından; idari yargı denetiminin idarece tesis edilen işlemin tesis edildiği tarihte dayandığı amaç, konu, kamu yararı ve sebep unsurlarına göre yapılmasının idare hukuku genel ilkelerinden olduğu, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle ilgili hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca ceza soruşturması başlatılmakla birlikte soruşturmanın iddianame hazırlanması ve kamu davası açılması aşamasına gelmediği, bu nedenle 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinin uygulanma imkanının bulunmadığı, nitekim Anayasa Mahkemesinin B.A.Y. (Başvuru No:2019/19788) kararının da aynı yönde olduğu, öte yandan 1136 sayılı Kanun'da belirli suçlardan mahkum olmanın avukatlığa engel olduğunun belirtildiği, ilgili hakkında mahkumiyet kararının bulunmadığı, kaldı ki idari işlemin tesis edildiği tarihte ilgili hakkında ceza kovuşturmasının bulunmadığı, tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan bir değerlendirme yapılması mümkün bulunmadığından, suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak tesis edilen dava konusu işlemin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı … Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından müdahilce yapılan yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
...'nun İstanbul Barosu Yönetim Kurulu'nun 05/11/2020 tarih ve 102/972-Madde-b sayılı kararı ile baro levhasına kaydedildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile ... hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 2020/14802 sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, Baro Yönetim Kurulunca avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma altında bulunanların Baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın soruşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, buna göre ilgili hakkında Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan bir suçtan soruşturma açılması karşısında, baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile henüz soruşturma kapsamındaki bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinin uygulanamayacağından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,

suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında; "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise; "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; İstanbul Barosu staj listesine yazılı olarak avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi alan ... hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan davada … tarih ve K:… sayılı karar ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyet kararı verildiği, anılan karara karşı … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin E:… sayılı dosyası üzerinden yapılan istinaf isteminin halen derdest olduğu ve kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan
hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 22/01/2021 tarih ve 5757 sayılı yazısı ile müdahil hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 28/01/2021 tarihi itibariyle ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise ... Ağır Ceza Mahkemesince 20/01/2022 tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığı anlaşılmaktadır. Anılan ceza yargılaması sonucunda ise müdahil hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik istinaf incelemesinin devam ettiği görülmektedir.
İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.
Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.
Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda, mesleğe kabul şartları kaybedileceğinden, anılan Kanun'un 74. maddesinin amir hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından yeniden işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde müdahile iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 22/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.