DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/2873 E.  ,  2023/5201 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2873
Karar No : 2023/5201

DAVACI : … Derneği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik”in;
1. "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin iptali karar verilmesi ve;
2. Söz konusu düzenlemenin dayanağı olan 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. Maddesinde değişiklik yapan 19/4/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun 11. iptali istemi ile Anayasa Mahkemesine başvurulması istemidir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı derneğin 1924 yılında kurulan kamu yararına çalışan bir dernek olduğunu, dernek amacıyla örtüşen orman ve çevre ili ilişkili olan iş bu davayı açmakta hukuki menfaatinin bulunduğunu, devlet ormanlarının devletçe yönetilip işletilebileceğini ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağını, ancak Yönetmelik değişikliği ile orman arazisinden yararlanacak izin konuları sürekli arttırılırken, adeta “ormandan yer kazanma düzenlemesine” dönüştüğünü belirtmektedir.
Orman Kanunda 27/04/2018 tarihinde 7139 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile verilen izinlerin, ormanların korunması ve gözetilmesi gerektiği yolundaki Anayasanın 169. maddesine açıkça aykırı olduğunu, ormanların tahribi ve yok olmasının hızlandıracak nitelikte olduğunu, bu nedenle Anayasa Mahkemesine başvuru yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığını, Anayasaya aykırılık iddiası ile kanun maddesinin iptali talebinin mevzuata aykırı olduğu ve ciddi olmadığı bu nedenle talebin reddi gerektiğini; esasa ilişkin olarak ise iptali talep edilen Yönetmelik hükmünün Kanuna uygun hazırlandığını, devlet ormanlarının mülkiyetinin hazineye, intifa hakkının Orman Genel Müdürlüğüne ait olduğunu, İdarelerince ormanlara zarar verecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilmediğini izin kapsamında tesis edilecek yapıların basit yapılar olduğunu, ülkemizin ekonomik kaynaklarının yeterli olarak değerlendirilmesi açısından önem arz ettiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Yönetmeliğin Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ve 4.,6., 7., 10. yönünden iptaline, diğer maddeler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; Türkiye Ormancılar Derneği tarafından, 30/11/2021 tarihli ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanunu'nun 18. maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin iptali ile 7139 sayılı Kanun'un 11. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istemiyle Orman Genel Müdürlüğü'ne karşı açılmıştır.
6831 sayılı Orman Kanununun 7139 sayılı Kanunun 11. maddesiyle değişik 18. maddesi; "Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, balık üretmek üzere tesis kurulmasına ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebilir. Bu süre sonunda her türlü bina ve tesis eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü tasarrufuna geçer ve söz konusu bina ve tesisler Orman Genel Müdürlüğü ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir.
Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına bu madde kapsamında verilen izinlerden bedel alınmaz. Ancak bedelsiz izne konu tesisler de dâhil olmak üzere tesislerin; izin sahibince üçüncü kişilere kiralanması halinde orman sayılan alana isabet eden kira bedelinin yüzde ellisi her yıl Orman Genel Müdürlüğü bütçesine gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimi hesabına izin tarafından yatırılır.
Yangın görmüş ormanlarla, gençleştirmeye ayrılmış veya ağaçlandırılan sahalarda birinci fıkradaki faaliyetlere hiçbir surette izin verilemez." hükmününün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası sonucunda; "Kuralda göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesisler ile kuralda belirtilen diğer hâllerden farklı olarak balık üretmek üzere tesis kurulmasının orman ekosistemi ile bağlantılı olduğu söylenemez. Devlet ormanlarının bitişiğinde veya içinde yer alan göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada tesisler yapılabilmesi kamu yararının gerektirdiği orman ekosistemiyle bağlantılı bir zorunluluk hâli olabilir. Ancak bunun dışında, orman ekosistemi ile herhangi bir bağlantı kurulmaksızın devlet ormanları üzerinde balık üretmek üzere tesis kurulmasına izin verilmesi, bu tesislerin orman ekosistemi dışında da kurulma imkânının bulunması ve dolayısıyla devlet ormanlarında gerçekleştirilmesine izin verilebilecek zorunlu bir faaliyet olmaması nedeniyle Anayasa’nın 169. maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Kuralda, devlet ormanlarında balık üretmek üzere tesis kurulması dışında, devlet ormanlarında açılacak ocakların, yapılacak tesislerin, yeraltında kurulacak depolama alanlarının nitelikleri ve kapsamı açık bir şekilde belirlenmiştir. Söz konusu ocakların açılması, tesislerin yapılması ve depolama alanlarının kurulması için OGM’nin izninin gerektiği, bunların bir bedel karşılığında gerçekleşeceği ve iznin belli bir süreyle sınırlandırıldığı hükme bağlanmıştır. Kural ormanların devlet tarafından yönetilmesi, işletilmesi ve gözetimini engellememekte, ormanlara zarar verecek faaliyetlere izin vermemekte ve ormanların mülkiyetinin devrine yol açmamakta,
sadece anılan kullanımlara belirli bir süre çerçevesinde izin verilmesini öngörmektedir. Öte yandan kuralda belirtilen söz konusu faaliyetlerin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi mümkün olmadığından bu faaliyetler bakımından kamu yararı ve zorunluluk hâlinin gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle kuralda yer alan “…balık üretmek üzere tesis kurulmasına…” ibaresi Anayasa’nın 169. maddesine aykırıdır." denilerek iptaline karar verilmiştir. Bu iptal kararından sonra 21/12/2021 tarihli ve 7346 sayılı Kanunun 2. maddesiyle, 6831 sayılı Orman Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine “ocakların açılmasına,” ibaresinden sonra gelmek üzere “orman içi su kaynakları kullanılarak balık üretim yerleri kurulmasına” ibaresi ve “balık” ibaresinden sonra gelmek üzere “midye ve istiridye” ibaresi, yine 1. fıkrasına Ek cümle olarak "Ancak saha tesliminden itibaren iki yıl içinde tesislerin işletmeye alınmaması halinde izin iptal edilir." hükmü eklenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı Yasa maddesinin Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminden geçmiş olması karşısında davacı tarafından ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir. Anayasa’nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği hüküm altına alınmıştır.
İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda mevzuat değişikliği yapma hususunda takdir yetkisine sahiptirler. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olup yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Orman Kanununun 18. maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin dava konusu edilen 4. maddesinin iptali istemine gelince; Devlet ormanlarında yapılmasına izin verilecek faaliyetler ile bu faaliyetlerin yürütülmesi için gerekli olan tesislere ilişkin Yasa maddesinde sayılan kurallara koşut düzenlemeler getiren, diğer bir ifadeyle yukarıda açıklandığı üzere dayanağı Yasa maddesinin uygulanmasına yönelik ve buna uygun kurallar içerdiği anlaşılan Yönetmelik maddesinde mevzuata aykırı bir yön bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmelik, 31/08/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 18 inci ve ek 5 inci maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları kabul edilmeyerek işin esası incelendi;

ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
Anayasanın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.
Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.
Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.
Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." hükmü yer almaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinde; Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, orman içi su kaynakları kullanılarak balık üretim yerleri kurulmasına (…) ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 5/4/2023 Tarihli ve E: 2020/103, K: 2023/68 Sayılı Kararı ile.) Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebilir. Bu süre sonunda her türlü bina ve tesis eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü tasarrufuna geçer ve söz konusu bina ve tesisler Orman Genel Müdürlüğü ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. (Ek cümle:28/10/2020-7255/4 md.) Ancak saha tesliminden itibaren iki yıl içinde tesislerin işletmeye alınmaması hâlinde izin iptal edilir.
Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına bu madde kapsamında verilen izinlerden bedel alınmaz. Ancak bedelsiz izne konu tesisler de dâhil olmak üzere tesislerin; izin sahibince üçüncü kişilere kiralanması halinde orman sayılan alana isabet eden kira bedelinin yüzde ellisi her yıl Orman Genel Müdürlüğü bütçesine gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimi hesabına izin sahibi tarafından yatırılır.
Yangın görmüş ormanlarla, gençleştirmeye ayrılmış veya ağaçlandırılan sahalarda birinci fıkradaki faaliyetlere hiçbir surette izin verilemez." kuralı yer almıştır.
Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ve 4.,5.,6.,7., 8.,9.,10. fıkraları yönünden yapılan inceleme;
Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında; “Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere ve giriş-çıkış kontrol noktası, tanıtım ofisi ve ziyaretçilerin zaruri ihtiyaçlarının sağlanması için gerekli geçici tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına ve bunlarla ilgili zorunlu alt yapı tesislerine Genel Müdürlükçe izin verilebilir.” düzenlemesi yer almıştır.
Anayasa'nın 169. maddesinde, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Anayasa'nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise yerine getirilmek istenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun yerine getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumda kamu yararının varlığından söz edilerek Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabul edilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması da mutlak surette aranacaktır.

Nitekim 6831 sayılı Kanun'un 7255 sayılı Kanun ile değiştirilen 18. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 05/04/2023 tarih ve E:2020/103 K:2023/68 sayılı kararında da;Anayasa’nın 169. maddesi uyarınca ormanların orman olarak işletilmeleri esas olup kısmen de olsa farklı şekilde işletilebilmelerine bu bağlamda öncelik taşıyan kamu hizmetlerine ilişkin bina ve tesislerin devlet ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasına izin verilmesi ancak kamu yararı ve zorunluluk hâlinin varlığına bağlı olduğu hususu vurgulanarak, Kanunda söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin kuralla -idari işlemle belirlenen- bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkların kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarında üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına imkân tanınması Anayasa’nın anılan hükmüne aykırılık oluşturduğu " ifade edilmiştir.
Bu durumda, Orman Kanunu'nun 18. maddenin 1. fıkrasında yer alan orman alanlarında yapılmasında zorunluluk bulunmayan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibarelerinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu sonucuna varıldığından Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. Fıkrasında yer alan "bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" düzenlemede ve de aynı hususlarda düzenleme yapan 4.,5.,6.,7., 8.,9.,10. fıkralarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin 2.,3.,.10., ve 11. fıkraları yönünden yapılan inceleme;
Dava konusu Yönetmelik'in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinin,
"(2) Arkeolojik kazı ve restorasyon yapılması için yalnızca Kültür ve Turizm Bakanlığına izin verilebilir.
(3) Baraj, göl ve deniz yüzeyinde yapılan balık üretimi ile ilgili olarak ormanlık alanda bekçi kulübesi, depo, ağ serme yeri, kayık çekek yeri ve kuluçkahane yapımına izin verilebilir." düzenlemesinin bulunduğu,
(10) ...Odun dışı ürünlerin işlenmesine yönelik tesislerle birlikte kurulması zorunlu bekçi kulübesi, depo, idari büro gibi tesislere de izin verilebilir.
(11) Tünel şeklinde yer altında yapılacak depolama tesislerine, tünel girişinde ve tünel izdüşümünün üzerindeki orman örtüsünün zarar görmemesi kaydıyla izin verilebilir. Yer altında inşa edilecek tesislerin yüzeye isabet eden izdüşümleri için izin alınır." düzenlemesi yer almaktadır.
6831 sayılı Orman Kanunu'nun 18. maddesinde; "Devlet ormanlarında;... arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere...göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; ..." izin verildiği görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu edilen kanunu uygun düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamamktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “ bozuk orman alanlarında orman bitkisi fidanlıkları kurulmasına, mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliğine, orman alanlarından üretilen odun dışı ürünlerin mamul ya da yarı mamul olarak işlenmesi amacıyla tesis kurulmasına" ibaresi ve 4.,6., 7., 10. fıkraları yönünden İPTALİNE esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile
2. Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 2.,3.,.10., ve 11. fıkraları yönünden REDDİNE oybirliği ile,
3. Davanın kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlanması nedeniyle ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin yarısı olan … TL'lik kısmının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, … TL'lik kısmının giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
26/10/2023 tarihinde karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY :
(X)- Anayasa'nın 169. maddesinde; Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
"– (Degişik : 19/4/2018-7139/11 md.)
Devlet ormanlarında; arkeolojik kazı ve restorasyon yapılmasına ve bu alanların kullanımına, tarihi eserlerin restorasyonu ve korunması için gerekli tesislere, odun kömürü, terebentin, katran, sakız gibi işletilmesinde ağaç kullanılan ocakların açılmasına, orman içi su kaynakları kullanılarak balık üretim yerleri kurulmasına (…) ve göl, baraj ve deniz yüzeyinde yapılan balık, midye ve istiridye üretimi için karada yapılması mecburi tesislere ve yeraltında depolama alanı kurulmasına; (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 5/4/2023 Tarihli ve E: 2020/103, K: 2023/68 Sayılı Kararı ile.) Orman Genel Müdürlüğünce bedeli alınarak yirmidokuz yıla kadar izin verilebilir. Bu süre sonunda her türlü bina ve tesis eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü tasarrufuna geçer ve söz konusu bina ve tesisler Orman Genel Müdürlüğü ihtiyaçları için kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. (Ek cümle:28/10/2020-7255/4 md.) Ancak saha tesliminden itibaren iki yıl içinde tesislerin işletmeye alınmaması hâlinde izin iptal edilir.
Genel bütçe kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarına bu madde kapsamında verilen izinlerden bedel alınmaz. Ancak bedelsiz izne konu tesisler de dâhil olmak üzere tesislerin; izin sahibince üçüncü kişilere kiralanması halinde orman sayılan alana isabet eden kira bedelinin yüzde ellisi her yıl Orman Genel Müdürlüğü bütçesine gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimi hesabına izin sahibi tarafından yatırılır.
Yangın görmüş ormanlarla, gençleştirmeye ayrılmış veya ağaçlandırılan sahalarda birinci fıkradaki faaliyetlere hiçbir surette izin verilemez." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Yönetmelik'in "İzin verilecek yerler ve uygulamalar" başlıklı 4. maddesinde;
"(5) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği izinlerinde 1 hektardan, orman bitkisi fidanlığı kurulması izinlerinde 3 hektardan küçük alanlar izne konu edilemez. Saha büyüklüğü ile ilgili üst sınır Genel Müdürlükçe belirlenir.
(6) Mantar ve tıbbi aromatik bitki yetiştiriciliği alanlarında en fazla 2 adet taşınabilir konteyner veya karavan olmak üzere, bekçi evi, depo, sulama tesisleri, don kırıcı tesisler, elektrik tesisleri, ihata, yol gibi alt yapı tesisleri yapılmasına izin verilebilir. Bekçi evi birden fazla yapılamaz. Su deposu, kapasitesi 1.000 metreküpü aşmayacak şekilde bir veya birden fazla yapılabilir. Ancak, heyelan riski bulunan ve göçme ihtimali olan zemin üzerinde yapılacak su depolama ünitelerinde, göçebilecek kısımların duvarını veya tabanını güçlendirmek gayesiyle, projesinde belirtilmesi kaydıyla beton kullanılmasına izin verilebilir. Projesinde belirtmek ve alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi geçemez.
(7) Orman bitkisi fidanlığı yapılacak alanlarda projesinde belirtmek kaydıyla;
....
c) Fidan üretiminde kullanılan malzemelerin, araç, makine ve ekipmanların saklandığı toprak veya beton zemin üzerine temelsiz ve geçici olarak yapılan toplamda 4.000 metrekareyi geçmeyen prefabrik depo, hangara, izin verilebilir.
ç) Alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi geçemez.
..." hükmü bulunmaktadır.
Anayasa'nın 169. maddesinde ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup, bu düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı tartışmasızdır. Her olayda, ormanlık alanda verilen izne konu edilen kamu yararı ile ormanın muhafazasındaki kamu yararının karşılaştırılmasının yapılması zorunluluğu Anayasa'nın 169. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez." hükmünden kaynaklanmaktadır. İnsan yaşamı ve yerkürenin geleceği açısından yaşamsal öneme sahip, yaşamın temeli oksijen kaynağı olan, barındırdığı canlı ve cansız ekosistem unsurları ile sürdürülebilir ekolojik dengenin sağlanabilmesinin temel unsurlarından olan orman alanlarının nitelikleri dikkate alındığında, bu alanda yürütülebilecek faaliyetlerin; kamu yararı bakımından zorunluluk içeren faaliyet ve tesislerle sınırlı olması gerektiği kuşkusuzdur.
Bu kapsamda uyuşmazlık değerlendirildiğinde, dava konusu Yönetmelik'in faaliyetlerden bazılarının faaliyet kapsamında kurulması gerekli tesisler için " 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi " "Alan büyüklükleri ile orantılı olmak üzere 5 hektara kadar olan sahalarda tüm geçici tesis ve yapıların toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi" ye kadar izin verildiği görüldünden bu belirlemelerin orman arazisinden yararlanmayı istisnai olmaktan çıkaran makul düzeyde görülmeyerek belirleme olmadığı sonucuna varılmakla doğrudan, bazılarının ise belli bir kapasite ve büyüklüğe ulaşması durumunda, ormanların yapısının bozulmasına yol açabileceği ve kurulacak bu büyüklükteki tesisler nedeniyle orman alanlarına yeterli düzeyde koruma sağlanamayacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle,dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 5. fıkrasında yer alan; “1 hektardan, orman bitkisi fidanlığı kurulması izinlerinde 3 hektardan küçük alanlar izne konu edilemez. Saha büyüklüğü ile ilgili üst sınır Genel Müdürlükçe belirlenir.” , 4. maddesinin 6. fıkrasında yer alan; “ toplam alanı 2.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 4.000 metrekareyi geçemez." toplamda 4.000 metrekareyi geçmeyen prefabrik depo, hangara, izin verilebilir. toplam alanı 6.000 metrekareyi, 5 hektar ve üzeri sahalarda 10.000 metrekareyi geçemez." yer alan; ibareleri ile yönünden bu kısım bakımından da düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına gerekçede katılmıyoruz.