DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/2689 E.  ,  2024/2207 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2689
Karar No : 2024/2207

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Birliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, "zimmet" suçundan hakkında kesinleşmiş mahkumiyeti bulunduğundan bahisle meslekten çıkarılmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına dair İstanbul Barosu Disiplin Kurulu kararına yapılan itirazın reddine ilişkin ...Birliği Disiplin Kurulu'nun ...tarih ve E:...K:...sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; davacı tarafından her ne kadar; 11/07/2020 tarihinde yürürlüğe giren 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 10. maddesiyle; 1136 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen fıkrada "Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasındaki işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 04/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz" kuralına binaen hakkında verilen kesin hükmün temyiz edildiği ve kararın kesinleşmediği iddia edilmiş ise de; davacının mahkumiyet kararı kesin olduğundan davacının mahkumiyet kararına ilişkin temyiz talebinin Yargıtayda incelenmesi sonucu verilecek kararın hukuki durumunda değişiklik yaratması halinde baro levhasına yeniden başvurarak yeni bir idari işlem tesis edilmesini sağlayabileceğinin açık olduğu, bu durumda; davacının zimmet suçundan 5 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı ve bu kararın kesinleştiği göz önüne alındığında, davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin dava konusu kararda hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 10. maddesiyle 1136 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen beşinci fıkra ve 1136 sayılı Kanun'un Geçici 24. maddesi ile hakkında zimmet suçundan verilen mahkumiyet kararına karşı temyiz imkanı getirildiği, yapılan temyiz başvurusu sonucunda Yargıtay ...Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E:...; K:...sayılı ilâmı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17/06/2021 tarih ve E:2021/5-43, K:2021/287 sayılı kararı ile sanığa isnat edilen zimmet suçunun hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve anılan suçun Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 253/1-b maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında bulunduğundan, uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulduğu, bozma sonrasında yapılan uzlaştırma işlemleri neticesinde müştekilerin zararının tamamen giderilmesi nedeniyle ...Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:...sayılı dosyasının 03/08/2022 tarihinde kapatıldığı, son halde davacı hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün varlığından bahsedilemeyeceğinden "meslekten çıkarma ve işten yasaklama" disiplin cezalarının iptali gerektiği belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından, her ne kadar davacı tarafından 7249 sayılı Kanun ile gelen değişiklik sonrası temyiz kanun yoluna başvurulduğu ve ceza mahkemesi kararının Yargıtay tarafından bozulduğu iddia edilmekte ise de, idari işlemlerin tesis edildiği zamanki şartlara göre değerlendirileceği, dava konusu işlem tarihi itibariyle hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan davacı hakkında 1136 sayılı Kanun'un emredici hükmü uyarınca "meslekten çıkarma ve işten yasaklama" disiplin cezasının tesis edildiği, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul Barosunda avukat olarak görev yapan davacı hakkında zimmet suçundan ...Ağır Mahkemesi'nin E: ...sayılı esasına açılan ceza davasında, anılan Mahkemenin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacının 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddeleri uyarınca neticeten 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu sonucunda, ...Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, anılan kararın 27/03/2017 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine davacının kayıtlı olduğu İstanbul Barosu Displin Kurulu'nun ...tarih ve Dosya No:..., K:...sayılı kararı ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 136/1 ve 153/1 maddeleri gereğince "meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına" ve "tedbiren işten yasaklamasına" karar verildiği, bu kararın Türkiye Barolar Birliği' Disiplin Kurulu'nun ...tarih ve E:...K:...sayılı kararı ile onanması üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur :
a) (Değişik bend: 23.01.2008 - 5728 s.k/ madde 326) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; ikinci fıkrasında, "Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler."; "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin birinci fıkrasının 5. bendinde, "Meslekten çıkarma; avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır."; "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin birinci fıkrasında; "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.", "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddesinde, "Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen (...) avukatların işten yasaklanmaları zorunludur. Yukarıdaki fıkrada belirtilen işten yasaklanma sebeplerinin meydana gelmesinden itibaren iki ay içinde disiplin kurulunca haklarında işten yasaklama kararı verilmeyen avukatlar, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun doğrudan vereceği kararla işten yasaklanırlar." hükmüne yer verilmiştir.
15/07/2020 tarih ve 31186 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 10. maddesiyle 1136 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen beşinci fıkra; "Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz.
" hükmüne yer verilerek anılan suçlar bakımından temyiz kanun yolu açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı avukatın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarılma ve 153. maddesi gereğince de işten yasaklanma işleminin sebep unsurunu aynı Kanunun 5. maddesinde sayılan ve avukatlık mesleğine engel kabul edilen bir suçtan mahkumiyet ve bu mahkumiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır.
Buna göre, meslekten çıkarılma ve işten yasaklanma işleminin dayanağı ...Ağır Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı mahkumiyet kararı olması nedeniyle söz konusu kararın hukuki varlığını ve geçerliliğini sürdürmesi önem arzetmektedir.
İlgilinin meslekten çıkarılması işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların res'en göz önüne alınacağı tartışmasızdır.
Olayda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yapılan değişiklik üzerine davacı hakkında zimmet suçu sebebiyle verilen mahkumiyet hükmünün, Yargıtay ...Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E:...; K:...sayılı ilâmı ile, davacının yargılandığı suçun hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu teşkil ettiği ve uzlaştırma kapsamında olduğu gerekçesiyle bozulması üzerine yapılan uzlaştırma işlemleri neticesinde müştekilerin zararlarının tazmin edilmesi nedeniyle ceza dosyanın kapatılması ile sonuçlandığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü; 3. fıkrasında ise, "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin sekiznci fıkrasında, "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartlarının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde davanın düşmesine karar verilir. (...)" hükmüne, "Mahkeme tarafından uzlaştırma" başlıklı 254. maddesinde ise, "Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir. Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkeme, uzlaşma sonucunda sanığın edimini def'aten yerine getirmesi halinde, davanın düşmesine karar verir. (...)" hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesine getirilen değişiklik üzerine yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmede, güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamında kalması ve taraflar arasında uzlaşma sağlanması sebebiyle davacı hakkındaki ceza dosyasının kapalı olması karşısında, ilgilinin avukatlık mesleğini icra etmesine engel bir mahkumiyet hükmünün varlığından söz etme olanağı kalmamıştır.
Her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacı hakkında işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; ceza kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karşısında, dava konusu işlemin dayanağının hukuken ortadan kalktığı ve işlemin tesis edildiği tarihte sebep unsuru yönünden hukuka uygun işlemin hukuka aykırı hale geldiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, değinilen yeni hukuki durum değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 05/04/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.