DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/1778 E.  ,  2023/6888 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1778
Karar No : 2023/6888

TEMYİZ EDENLER:
1- (DAVALI) … Birliği
VEKİLİ: Av. …

2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı idare tarafından; ...'ın, baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Manisa Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu(TBBYK)'nca verilen … tarih ve … sayılı kararının, uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığının … tarih ve … sayılı Olur'una uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı ısrar kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ... hakkında (FETÖ/PDY) Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme, Terör Örgütüne Üye Olma, Resmi Belgede Sahtecilik ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Dolandırıcılık suçlarından dolayı … Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… esasına kayden açılan davada; anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla adı geçenin beraatine hükmedildiği, söz konusu karara yapılan istinaf başvurusu üzerine dosyanın … Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf incelemesinde olduğu, her ne kadar karar kesinleşmemiş ise de bu aşamada takdir yetkisinin müdahil aleyhine kullanılmasının masumiyet karinesi ile çelişecek olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından 1136 sayılı Kanun'un 5'nci maddesinde öngörülen şartları taşıdığı anlaşılan müdahilin baro levhasına yazılması yönünde ısrar edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Müdahil ... hakkında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma" suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesine Esas: … sayı ile açılan ceza davası sonunda, Mahkemece … tarih ve Karar: … sayılı karar ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından beraat kararı verildiği, anılan karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:… ve K:… sayılı kararıyla, suçtan zarar görme ihtimali olan Cumhurbaşkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının davadan haberdar edilmemesi ve eksik araştırma nedeniyle hükmün kaldırılarak yeniden incelenerek karar verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderildiği, davanın ... Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı esasında halen derdest olduğunun görüldüğü, dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından; 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından dolayı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı esasına kayden açılan dava derdest olan ...'ın baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin yukarıda temas edilen vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle kararın kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
1- Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından, işlemin tesis edildiği tarihte ilgili hakkında beraat kararı olduğu, kanunun kendilerine vermiş olduğu takdir hakkını masumiyet karinesini de dikkate alarak hukuka uygun kullandıkları ileri sürülmektedir.
2- Davalı yanında müdahil ... tarafından, işlemin tesis edildiği tarihte hakkında beraat kararı olduğu, idarenin takdir yetkisini masumiyet karinesine uygun kullandığı, suçtan zarar görme ihtimali olan Cumhurbaşkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının davadan haberdar edilmemesi ve eksik araştırma nedeniyle beraat hükmünün kaldırıldığı, suçun sabit görülmesi gibi bir durum olmadığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... hakkında Manisa Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin Manisa Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunmasına dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen … tarih ve … sayılı kararın; Adalet bakanlığınca müdahil ... hakkında (FETÖ/PDY) Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme, Terör Örgütüne Üye Olma, Resmi Belgede Sahtecilik ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Dolandırıcılık suçlarından dolayı ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… esasına kayden açılan davada; anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla adı geçenin beraatine hükmedildiği, söz konusu karara yapılan istinaf başvurusu üzerine dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf incelemesinde olduğu, beraat kararının kesinleşmediği, ayrıca İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … sayısına kayden soruşturma yürütüldüğü gerekçeleriyle bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Olur'una uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı ısrar kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3. fıkrasında ise, "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, ( 24/11/2021 tarih ve 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle bu fıkrada yer alan "Kovuşturma altında bulunması" ibaresi "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.) avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte müdahil ... hakkında, "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma" suçlarından ... Ağır Ceza Mahkemesine Esas:… sayı ile açılan ceza davası sonunda, Mahkemece … tarih ve Karar:… sayılı karar ile anılan suçlarından beraat kararı verildiği görülmektedir. Akabinde, bu karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:… ve K:… sayılı kararıyla, suçtan zarar görme ihtimali olan Cumhurbaşkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının davadan haberdar edilmemesi ve eksik araştırma nedeniyle hükmün kaldırılarak yeniden incelenerek karar verilmek üzere dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderildiği, davanın … Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı esasında halen derdest olduğu anlaşılmaktadır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddenin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması (7343 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile değiştirilmesi sonrasında kamu davası açılmış olması) halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği hükme bağlanmıştır. Bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte müdahil hakkında, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde yer alan katalog suçlardan beraatine kararı verilmiş olduğundan bu aşamada takdir yetkisinin müdahil lehine kullanılmasının masumiyet karinesine uygun olduğu, her ne kadar beraat kararları kesinleşmemiş, Bölge Adliye Mahkemesince kaldırılmış ve yargılama devam etmekte ise de, istinaf merciinin kaldırma nedeninin suçtan zarar görme ihtimali olanların davadan haberdar edilmemesi ve eksik araştırma nedeni olduğu, ilgili hakkında daha önce beraat kararı verilmiş olduğu da dikkate alındığında takdir hakkının yalnızca suçtan zarar görme ihtimali olanların davadan haberdar edilmemesi ve eksik araştırma nedeniyle ceza davasının devam ediyor olması nedeniyle çalışma hakkını engeleyecek ve masumiyet karinesini ortadan kaldıracak biçimde yargılama sonucunda ceza alabileceği varsayımıyla ilgili aleyhine kullanılması gerekmeyeceği, bu aşamada takdir yetkisinin ilgili aleyhine kullanılmasının masumiyet karinesi ile çelişeceği, devam eden yargılama neticesine göre idarenin her zaman yeni bir işlem tesis edebileceği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabul edilerek dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde müdahile iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 07/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.