DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/7821 E.  ,  2023/6486 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7821
Karar No : 2023/6486

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Üniversitesi
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Orta Doğu Teknik Üniversitesi Fizik Bölümü'nde açılan araştırma görevlisi kadrosuna atanmamasına ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle uğradığı hak kayıplarının yasal faizi ile ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararı olması nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (A) bendinin 5. fıkrasındaki şartları taşımadığından atamasının yapılmadığı, UYAP kayıtları üzerinden yapılan sorgulamada; ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davacının MKP/HKO silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onandığının görüldüğü, 657 sayılı Kanun'un "Devlet memuru olmak için aradığı genel şartlar" arasında sayılan "terör örgütü üyeliği" suçundan ceza almamış olma şartını taşımadığı sabit olan davacının atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile; ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davacının MKP/HKO silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın istinaf aşamasında … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onandığı, ancak kararın temyiz edildiği ve işbu karar tarihi itibariyle Yargıtayca temyiz istemi hakkında henüz karar verilmediği, dolayısıyla Yargıtay'daki temyiz incelemesi sonuçlanmadığından bahse konu mahkumiyet hükmüne ilişkin kararın kesinleşmediği, bu durumda; "silahlı terör örgütü üyeliği" suçu nedeniyle almış olduğu mahkumiyet hükmü henüz kesinleşmeyen davacının, bu aşamada 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A/5) bendinde belirtilen suçlardan "mahkum olmamak" şartını taşımadığından söz edilemeyeceği, dolayısıyla da devlet memurluğuna alınacaklarda aranan söz konusu genel şartı sağlamadığı sebebiyle davacının araştırma görevlisi kadrosuna atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde "sebep" unsuru yönünden hukuka uyarlık, aksi yönde değerlendirme ile davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, başvuruya konu mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı hakkında verilmiş 6 yıl 3 ay hapis cezası olduğu, idarelerince davacının atanmasının uygun bulunmadığı, kararın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesi ile uyumlu olduğu, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmadığı, atanmasına ilişkin Hukuk Müşavirliği görüşü olduğu, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması hakkında Anayasa Mahkemesi kararı bulunduğu, işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, 23/12/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ODTÜ Fen Edebiyat Fakültesi Fizik Bölümü araştırma görevlisi kadrosu ilanı üzerine anılan araştırma görevlisi kadrosuna başvuru yapıldığı, davacının sınav sonucunda 81,90 puan alarak birinci olduğu, dava konusu işlem ile davacının kadroya atanmasının Rektörlükçe uygun görülmediğinin bildirildiği, savunma dilekçesinde davacının MKP/HKO silahlı terör örgütü üyeliği suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığından, 657 sayılı Kanun'un 48. maddesindeki atanma şartlarını haiz olmadığı gerekçesiyle atamasının yapılmadığının belirtildiği, bunun üzerine Orta Doğu Teknik Üniversitesi Fizik bölümünde açılan araştırma görevlisi kadrosuna atanmamasına ilişkin … tarih, … sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle uğranılan hak kayıplarının yasal faiz uygulanarak ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun dava konusu işlem tarihindeki 48. maddesinde "Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41 nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak. 8. (Ek: 3/10/2016 – KHK-676/74 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/60 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." hükmü yer almakta olup, Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73; K:2019/65 sayılı kararıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (8) numaralı alt bendinin iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, davacının daha önce de aynı bölümün araştırma görevlisi kadrosu için 31/12/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan ilana başvuruda bulunarak atanmaya hak kazandığı, o tarihte Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiş olan 657 sayılı Kanun'un 48/1-A-8 maddesi uyarınca güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle 27/08/2019 tarihli kararla atamasının yapılmadığı, 23/12/2019 tarihli ilana başvuru sırasında hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmadığı, dava konusu işlem ile bu sınavda başarılı olan davacının araştırma görevlisi kadrosuna atanmasının uygun görülmediği anlaşılmaktadır.
Savunma dilekçesinde, davacının ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen mahkumiyet kararı olması nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 48 maddesinin (A) bendinin 5. fıkrasındaki şartları taşımadığından atamasının yapılmadığının belirtildiği, UYAP kayıtları üzerinden yapılan sorgulamada; davacının MKP/HKO silahlı terör örgütü üyeliği suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararın … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile onandığı, yapılan temyiz incelemesi sonucu Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih, E:…, K:… sayılı kararı ile, "Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, suç tarihinin gerekçeli karar başlığında sanıklar ... … ... açısından "13/11/2012" olarak yazılması gerekirken "2011-10/06/2011" olarak yazılması nedeni ile kararın bozulduğu ve … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği görülmektedir.
Bütün bu hususların değerlendirilmesinden, davacı hakkında adli yargı yerince verilen kesinleşmiş bir hüküm bulunmamakta ise de; adli sürecin silahlı terör örgütüne üye olmaya yönelik olduğu ve 657 sayılı Kanun'un Devlet memuru olmak için aradığı Genel Şartlar arasında sayılan "terör örgütü üyeliği" suçundan mahkum olmamış olma şartını taşımadığı sabit olan davacının atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 28/11/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- Bölge İdare Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 2. fıkrasında yazılı nedenlerden birinin bulunmasına bağlıdır.
Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.