DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/7352 E.  ,  2023/6867 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7352
Karar No : 2023/6867

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … 'ın Şanlıurfa Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına dair … tarih … karar sayılı Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının 16.09.2019 tarih ve 41021 sayılı Bakanlık Oluru ile bir daha görüşülmek üzere iade edilmesi üzerine, ilk kararda ısrar edilmesine yönelik … tarih ve … sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; adı geçen şahıs hakkında bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan Suruç Cumhuriyet Başsavcılığı'nca … sayısına kayden ceza soruşturması yürütüldüğü, Bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, suç işlemek amacıyla örgüte üye olma, bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarından … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayden kamu davasının açıldığının anlaşıldığı, bu durumda, adı geçen hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayden kamu davası açıldığı göz önüne alındığında, gerek 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan dolayı kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği kuralı, gerekse de isnat edilen fiilin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ... hakkında devam eden yargılamanın beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varıldığından, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrası kapsamında avukatlığa alınma isteği hakkında idareye takdir yetkisi tanındığı ve bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, müdahil hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … esasına kayıtlı ve halen derdest olan kamu davasında suç tarihinin 2007 yılı olduğu, yine hakkında 2007 tarihli benzer eylemleri nedeniyle iki ayrı savcılık soruşturması yapıldığı ve iki ayrı takipsizlik kararı verilmiş olduğu, müdahil hakkında devam eden kamu davasındaki suç tarihi, yargılamanın süresi, benzer eylemleri nedeniyle verilen takipsizlik kararları ve davalı idare tarafından tesis edilen işlemin müdahilin çalışma hürriyeti lehine olduğu hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı idarenin takdir yetkisini hukuka aykırı kullandığından söz edilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davalı idare ve müdahilin istinaf istemlerinin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … sayılı yazısından, müdahil hakkında bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, suç işlemek amacıyla örgüte üye olma, bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarından … Ağır Ceza Mahkemesine E: … sayı ile ceza davası açıldığı ve davanın derdest olduğunun anlaşıldığı, baro yönetim kurulunca avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibariyle idarenin kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında yer alan bir suçtan kovuşturma altında bulunan adı geçenin, baro levhasına yazılma talebi hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerekirken bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği, öte yandan 492 sayılı Harçlar Kanununun 13'üncü maddesinin (j) fıkrası gereğince yargı harcından muaf olan davacı Bakanlık aleyhine 168,30-TL harcın davacıya tamamlattırılması için Mahkemesince ilgili Vergi Dairesine müzekkere yazılmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Davalı Türkiye Barolar Birliğinin Savunması: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.
Davalı Yanında Davaya Katılanın Beyanı: Müdahil hakkında devam etmekte olan ceza davasında, 544 müşteki ve 100 kişiye yakın sanığın bulunduğu, 2007 yılından beri devam eden ve dosyanın sonuçlanmasına yönelik ilerleme sağlanamayan, bu nedenle mecburiyetten zaman aşımına bırakılan bir dosya olduğu, dava dosyasında dava zaman aşımının iddianamenin düzenlendiği tarih olan 2010 yılında kesildiği ve dava zaman aşımına 15 yıl daha süre ekleneceği dikkate alındığında 2025 yılında davanın zaman aşımına uğrayacağı, öte yandan bahsi geçen dava dosyasında müdahilin üzerine atılı suçu işlediğine dair somut bir delilin bulunmadığı, diğer taraftan ceza yargılamasında müdahilin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği, idari yargılamada ise ilk derece mahkemesi tarafından masumiyet karinesi ve çalışma hürriyetinin ihlal edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Müdahil, öğretmen olarak görev yapmakta iken aylıksız izin alarak 23.10.2017-28.10.2018 tarihleri arasında yapıp tamamladığı avukatlık stajı sonrasında 17.09.2018 tarihinde öğretmenlik mesleğinden istifa ederek 01.11.2018 tarihinde baro levhasına kayıt başvurusunda bulunduğu, Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile ilgilinin baro levhasına kaydının yapıldığı, bu kararın TBB Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığınca adı geçen hakkında Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında yer alan suçtan soruşturma ve kovuşturma bulunduğu gerekçesiyle kararın tekrar görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine TBB Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla uyma kararı verildiği, daha sonra müdahil tarafından, hakkında yürütülmekte olan ceza kovuşturmasının temelinin 2007 yılında başlayan ceza soruşturmasına dayandığı, … Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayıtlı ceza kovuşturmasında 544 müşteki ve 90 sanığın bulunduğu, avukatlık mesleğini icra edeceği düşüncesiyle öğretmenlik mesleğinden istifa ettiği, büro kiraladığı belirtilerek baro levhasına yazılma talebinin tekrar değerlendirilmesinin 14.06.2019 tarihli dilekçe ile talep edildiği, bunun üzerine Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile … Ağır Ceza Mahkemesinde görülen … sayılı ceza davasında, adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olması sebebiyle ...'ın baro levhasına yazılma talebinin kabulüne karar verildiği, TBB Yönetim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile ilgilinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine kanaat getirildiği, kovuşturmanın devam ettiği gerekçesiyle baro levhasına yazılma talebinin bekletilmesi durumunda başvurucunun göreceği zararın daha da artacağı, suçsuzluk karinesi ve makul sürede yargılanma hakkı dikkate alındığında, ilgilinin baro levhasına yazılması yönünde verilen Baro Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmasına karar verildiği, Adalet Bakanlığınca kararın tekrar görüşülmek üzere iade edilmesi üzerine bu defa TBB Yönetim Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararı ile önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.
492 sayılı Harçlar Kanununun "Harçdan müstesna işlemler" başlıklı 13. maddesinde, "Aşağıda yazılı mevzular harçdan müstesnadır: (...) j) Genel Bütçeye dahil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı tarifelerine giren bütün işlemleri. (Yukarıdaki işlemlerin hesaplanacak harçlarının, Genel Bütçeye dahil idarelerin haklılığı nispetinde karşı taraftan tahsiline ilgili merciince karar verilir.)" hükmüne yer verilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Ek 1 sayılı cetvelin 8. sırasında Adalet Bakanlığı, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, "(1) Yargılama giderleri şunlardır: a) Başvurma, karar ve ilam harçları. b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekaletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmi dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler."; "Yargılama giderlerinden sorumluluk" başlıklı 326/1. maddesinde, "Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir."; "Yargılama giderlerine hükmedilmesi" başlıklı 332. maddesinde, "(1) Yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedilir. (2) Yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümü hüküm altında gösterilir. (3) Hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceği, mahkemece ilamın altına yazılır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; dava konusu ısrar kararının verildiği 16.09.2019 tarihi itibarıyla müdahil hakkında bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme ve orada kalma, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarından ...Ağır Ceza Mahkemesinin E: ...sayılı dosyasında ceza kovuşturmasının yürütülmekte olduğu, yapılan yargılama sonucunda anılan Mahkemenin 16.09.2022 tarihli kararı ile "(...) her ne kadar sanıklar (...) ... (...) hakkında, 5237 sayılı yasanın 244/4 maddesi uyarınca cezalandırılması amacıyla kamu davası açılmış ise de sanıkların eyleminin 5237 sayılı yasanın 244/2 maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu suç yönünden olağanüstü zaman aşımı süresinin 12 yıl olması nedeni ile TCK 66/1-e ve 67/4 maddeleri uyarınca olağanüstü zamanaşımı süresinin sona erdiği anlaşılmakla sanıklar hakkındaki davanın CMK 223/8 maddesi uyarınca ayrı ayrı düşmesine, (...) Her ne kadar sanıklar (...) ... (...) hakkında Suruç Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/24 esas sayılı dosyasından sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı yasanın 220 ve 158/1-f maddesinde düzenlenen suçlara vücut vereceğinden bahisle görevsizlik kararı verilmiş ise de iddianame içeriğinde sanıkların hangi müştekiye karşı ne şekilde dolandırıcılık eylemlerini gerçekleştirdiği ve örgüt için gerekli olan unsurların ne şekilde gerçekleştiği hususunda herhangi bir anlatımın bulunmadığı bu haliyle mevcut iddianame ile bu suçlar yönünden yargılama yapmanın mümkün olmadığı anlaşılmakla, sanıklar hakkında atılı suç yönünden hüküm kurulmasına yer olmadığına (...)" karar verildiği, anılan kararın hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına yönelik karar verilen dolandırıcılık suçu yönünden istinaf edilmeden; bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme suçları yönünden ise itiraz edilmeden 02.11.2023 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte idari yargı denetiminin, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olduğu, ilgilinin baro levhasına yazılması hususunda ısrar kararı verildiği tarih itibariyle, belirtilen suçlardan adı geçen hakkında ceza kovuşturmasının mevcut bulunduğu, 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, atılı suçlardan hakkında kovuşturma yürütülen ilgilinin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve kamu yararına uyarlık görülmediği sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan; ilgili hakkında ceza mahkemesince verilen hüküm kurulmasına yer olmadığı ve düşme kararlarının kesinleştiği de dikkate alındığında adı geçenin tekrar Baro levhasına yazılma talebinde bulunabileceği ve ilgili baro yönetim kurulunca tekrar bir değerlendirme yapılabileceği açıktır.
Diğer taraftan temyize konu edilen ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin kararında, davalı idare ve müdahilin istinaf istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve esastan incelenen davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı harçtan muaf olması sebebiyle mahkeme safhasında tahsil edilmeyen 168,30-TL harcın davacı Adalet Bakanlığına tamamlattırılması için Mahkemesince ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
492 sayılı Harçlar Kanununun 13/1-j bendinde yer alan düzenleme gereği Genel Bütçeye dahil idarelerin Kanunun (1) ve (3) sayılı tarifelerine giren bütün işlemlerinin harçtan muaf olduğunun kurala bağlandığı, söz konusu düzenlemenin geçici bir muafiyet öngörmediği, dolayısıyla Genel Bütçeye dahil idarelerin davacı sıfatını haiz olduğu davalarda, 492 sayılı Kanunun 13/1-j bendi gereği harçtan muaf olduğundan bahisle dava açılırken alınmayan yargısal harçların, davanın reddi durumunda davada haksız çıktığından bahisle Genel Bütçeye dahil idareden tahsili cihetine gidilemeyeceği, aksi düşüncenin harçtan muafiyete dair kuralın getiriliş amacı ile bağdaşmayacağı açıktır.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiş olup bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararda 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/1-j bendi gereği davacı Adalet Bakanlığının harçtan muaf olması sebebiyle yargı harcına ilişkin aleyhine yargılama giderine hükmedilmemesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 06/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.