DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/7260 E.  ,  2023/5939 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/7260
Karar No : 2023/5939

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) …
VEKİLİ : Av. ..
2- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … gün ve E…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Mustafa Şengül'ün baro levhasına yazılma isteminin reddine ilişkin İzmir Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan itiraz üzerine, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen itirazın kabulü ile söz konusu kararın kaldırılmasına ve baro levhasına yazılma talebi hakkında karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine ilişkin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın davacı Bakanlık tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine dair … tarih ve … sayılı Olur'a uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
... İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin iptali yolundaki … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idare ve müdahil tarafından yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:.. K:… sayılı kararı ile kesin olarak reddedilmesi üzerine müdahil tarafından bireysel başvuruda bulunulduğu, Anayasa Mahkemesinin 18.11.2020 tarih ve 2018/9118 başvuru numaralı kararı ile müdahilin Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilerek kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İdare Mahkemesine gönderildiği anlaşılmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla yapılan yeniden yargılamada verilen … tarih ve E:.., K:… sayılı kararda; teğmen olarak görev yapmakta iken 669 sayılı Kanun hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarılan müdahilin anılan Kararname hükmü çerçevesinde bir daha kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu açık ise de; huzurdaki dava bakımından, avukatlık yapmanın belirtilen yasak kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerektiği, 669 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin ilgili kısmında "Birinci fıkrada belirtilen kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, askeri rütbe ve memuriyetleri alınır ve bu kişiler yeniden Türk Silahlı Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatına kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler..." hükmüne yer verildiği, bu maddede yasağın kamu hizmetlerinde istihdam edilmeyi kapsadığının açık bir biçimde ifade edildiği, istihdam edilme kavramının bağımlı çalışmayı gerektirdiği, OHAL döneminde yürürlüğe konulan Kanun Hükmünde Kararnamelerle kamu görevinden çıkarılanların kamu kurumlarında gerek statü hukukuna gerekse akdi hukuka bağlı olarak istihdam edilmelerini yasakladığı hususunda bir tereddüt bulunmadığı, ancak genel olarak avukatlık mesleğini kapsadığı ve bu çerçevede devlete bağlı olarak çalışmayı gerektirmeyen avukatlığı da içerdiği hususunun kanun metninden anlaşılamadığı, Anayasa Mahkemesinin 28/12/1968 tarihli ve E.1968/10, K.1968/66 sayılı; 1/3/1985 tarih ve E.1984/12, K.1985/6 sayılı; 4/6/2003 tarih ve E.2002/132, K.2003/48 sayılı kararlarında da avukatlığın kanunda kamu hizmeti olarak tanımlanmış olmasına rağmen avukatın bir devlet memuru olmadığı ve kanun koyucunun bir serbest mesleği kamu hizmeti olarak tanımlamasının onu Anayasa'nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti haline getirmeyeceğinin ifade edildiği de dikkate alındığında, avukatlığın şekli manada kamu hizmeti (kamu görevi) sayılamayacağının anlaşıldığı, buna göre, 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarılan müdahilin serbest avukat olarak çalışmasını sağlayan baro levhasına yazılmasının kamu hizmetinde istihdam edilme kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, UYAP Entegrasyon ekranından yapılan incelemede müdahilin ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyet kararı verilmişse de davalı idarece bu yönden ayrıca bir inceleme yapılabileceğinin açık olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama neticesinde verilen mahkumiyet kararının halen istinaf aşamasında olduğunun görüldüğü, müdahilin KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararı kapsamında baro levhasına yazılmasına hukuken bir engel teşkil etmeyip İdare Mahkemesi kararının bu konuya ilişkin değerlendirmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; idari yargılamada mevcut bulunan re'sen araştırma ilkesi gereği müdahil hakkındaki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan halen derdest olan kamu davasının müdahilin baro levhasına yazılmasına hukuken bir engel teşkil edip etmediğinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın, kovuşturmanın kapsamı ile ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, bu açıdan müdahil hakkında açılan kamu davasında isnat edilen fiillerin niteliği, avukatlık mesleğinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza yargılaması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varıldığından, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davacı Bakanlığın istinaf isteminin kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: İdari yargıda dava konusu edilen işlemin hukuka uygunluğunun işlem tarihi itibarıyla değerlendirilmesi gerektiği, işlem tarihinden sonra ortaya çıkan yeni durumların mahkeme tarafından dikkate alınarak karar verilmesi halinde, mahkemenin idarenin yerine geçerek esasen hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olan yetkisinin ötesinde yeni bir işlem tesis etmesi anlamına geleceği, olayda da Bölge İdare Mahkemesi tarafından İdare Mahkemesince yapılan değerlendirmede hukuka aykırılık bulunmadığı belirtildikten sonra re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde işlem tarihinden sonra açılan kovuşturma dikkate alınarak dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, diğer taraftan ilgili hakkında gelişen yeni durum dikkate alınarak karar verilebileceği kabul edilse dahi ceza kovuşturmasının baro levhasına yazılmaya engel teşkil etmediği, kovuşturmanın varlığı halinde kanun hükmü gereği ilgilinin baro levhasına yazılma konusunda idareye takdir hakkının tanındığı belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı Yanında Davaya Katılanın İddiaları: Adalet Bakanlığınca -tarafının 669 sayılı OHAL KHK'sı ile meslekten ihraç edilmesi nedeniyle avukatlık mesleğini yapamayacağı, avukatlık mesleğinin kamu görevi niteliğinde kamu hizmeti olduğu, OHAL KHK'sının olağanüstü tedbir niteliğinde geçici olmayan işlem olduğu hususları sebep gösterilerek- işbu davanın açıldığı tarihte hakkında yürütülen herhangi bir soruşturma yahut kovuşturmanın bulunmadığı, Avukatlık Kanunu gereği avukatlık yapmasının önünde yasal bir engel olması halinde gerekli yetkilerin kanun ile Barolara verildiği, Bölge İdare Mahkemesinin kendisini baronun yerine koyarak karar veremeyeceği, Bölge İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesinin ihlal kararına uyulmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY ve HUKUKİ SÜREÇ:
Jandarma Genel Komutanlığı'nda teğmen olarak görev yapan ...'ün, 31.07.2016 tarih ve 29787(mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca meslekten çıkarılmasına karar verildiği, ...'ün İzmir Barosu levhasına yazılmasına ilişkin talebinin İzmir Barosu Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine anılan karara karşı yapılan itiraz neticesinde, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile itirazın kabulüne söz konusu kararın kaldırılmasına ve baro levhasına yazılma talebi hakkında karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine karar verildiği, davacı Bakanlık tarafından, ilgilinin 669 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle anılan kararın uygun bulunmayarak tekrar görüşülmek üzere geri gönderildiği, bunun üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca; ilgilinin 669 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılmasının avukatlık mesleğini icra etmesine engel teşkil etmediği, KHK kapsamında kamu görevinden ihraç edilen tabip, diş tabibi ve diğer sağlık mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilebildiklerine göre ihraç edilen hukuk fakültesi mezunlarının da serbest bir meslek olan avukatlık mesleğini yapmalarına engel bir hali olduğundan söz edilemeyeceği, avukatlığın kamu görevi olmaması, kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olması ve serbest avukatlık yapılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle önceki kararda ısrar edilmesine yönelik … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın iptaline karar verilmesi istemiyle Adalet Bakanlığı tarafından işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada; ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… K:… sayılı karar ile yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaatinin bulunduğu, teğmenlik mesleğinde bulunma niteliğini 669 sayılı KHK maddelerinde öngörülen ve adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğindeki işlemle kaybeden ilgilinin baro levhasına yazılmasının uygun bulunmasına ilişkin kararda ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise müdahil hakkında Ankara 28. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/131 sayılı dava dosyasında ceza kovuşturmasının devam ettiği belirtilmek suretiyle kesin olarak reddine karar verildiği görülmektedir.
Müdahil tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi, 18.11.2020 tarih ve 2018/9118 başvuru numaralı kararı ile, mevcut başvuruda uygulanacak genel ilkelerin, başvuruya benzer olgu ve iddiaları içeren Tamer Mahmutoğlu kararında ortaya konulduğunu ifade ederek ve söz konusu karara atfen; "(...) Tamer Mahmutoğlu kararında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak kabul edilen olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin dava sürecinde kanunlaştığı belirlenmiş ancak temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olmasının kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli olmayacağı ifade edilmiştir. Belirtildiği üzere kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesi gerekmektedir. Kararda -söz konusu genel ilkeler doğrultusunda- TBB tarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi suretiyle başvurucunun özel hayatına saygı hakkına müdahalede bulunulduğu tespit edilmiş ve müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerektiği belirtilmiştir. Başvuruya konu olayda da idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma durumunun mevcut olmadığı, kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulünün mümkün olmayacağı değerlendirilmiştir. Bu bakımdan serbest avukatlık mesleğinin nitelikleri ve ilgili OHAL KHK'larında istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğu dikkate alınmış ve derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarak gösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır (Tamer Mahmutoğlu, §§ 114-116). Bu gerekçelerle başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamu hizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesinden bahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkate alınarak serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu kanaatine ulaşılmıştır. Bu doğrultuda da başvurucunun baro levhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalelerin kanuni dayanağının bulunmadığına ve Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir . (...) Somut başvurularda da kamu görevinden çıkarılan başvurucuların baro levhasına/staj listesine kaydedilmelerine ilişkin işlemlerin Mahkemeler tarafından avukatlık mesleğinin kamu görevi olduğu ve ilgili OHAL KHK'ları gereği kamu görevinden ihraç edilen başvurucuların bir daha kamu görevinde istihdam edilemeyecekleri gerekçesiyle iptal edildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların özel hayata saygı haklarına müdahalede bulunulmuştur. Yukarıda anılan Tamer Mahmutoğlu kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmadığından -aynı gerekçelerle- başvurucuların özel hayata saygı haklarına yönelen müdahalelerin kanuni dayanağının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Başvurulara konu müdahalelerin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahaleler açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir." gerekçeleriyle başvurucunun (müdahilin) Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı haklarının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,"; üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava dosyasında mevcut bulunan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahilin baro levhasına avukat olarak kaydedilmesinin uygun bulunmasına ilişkin dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 06.07.2018 tarihine değin ilgili hakkında ceza kovuşturmasının bulunmadığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esasına kayden açılan kovuşturmanın 28.02.2019 tarihinde iddianamenin kabulü ile başladığı; öte yandan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunca İzmir Barosu Başkanlığına hitaben yazılan … tarih ve … Muh. sayılı yazıda, ilgili hakkında 05.02.2018 tarihinde yapılan sorgulama sonucunda bürolarında açılmış herhangi bir soruşturma kaydına rastlanmadığının belirtildiği görülmektedir.
İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma (ceza kovuşturmasına) dayanılarak 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinde baro levhasına yazılıp yazılmama konusunda esasen meslek kuruluşlarına tanınmış olan takdir hakkını ortadan kaldıracak biçimde verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18.10.2022 tarih ve 31987 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 05.07.2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı … kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemleri hâlinde davalı Türkiye Barolar Birliğine ve müdahile iadesine
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 16/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.